1. 5. Средства индивидуализации, тов. знаки, бренд

1.5. Правовая охрана средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (работ, услуг)

1.5.1. Товарные знаки и бренды

Терминология в данной области довольно-таки разнообразна: бренд, фирменный знак, логотип, эмблема, фирменное наименование, торговый знак, товарный знак, товарная марка. В обиходной речевой практике все они почти едины по смыслу. Но в контексте правового и маркетингового лексикона у всех из них есть некоторые оттенки различий. Однако базовым понятием является: товарный знак (знак обслуживания) – это основной легитимный термин, имеющий хождение в России (Гражданский кодекс РФ, ст. 54 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименовании мест происхождения товаров», 1992 г.). [13].
Применяется этот термин для обозначения товаров и услуг. Может выражаться в следующих видах: словесном, графическом, пространственно-объёмном, комбинированном (например, с использованием звука, как позывные ТВ и радиостанций). Процедуре присвоения товарного знака сопутствует множество правовых аспектов. За это отвечает ряд дисциплин: авторское право, патентное право, гражданское право, международное авторское и частное право. Важнейшим законодательным актом является Федеральный закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». [90].
Каждому юридическому лицу может принадлежать несколько товарных знаков. И в отличие от патентного права законодательство по товарным знакам не исключает возможности после прекращения охраны знака вновь зарегистрировать его на имя этого и даже иного лица. Право на товарный знак в каждой стране удостоверяется Патентным ведомством.
П. 1 ст. 7 предусматривает возможность отказа в регистрации обозначения, если оно тождественно или сходно до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации. Указанное положение относится к международным товарным знакам, получившим правовую охрану на территории России по процедуре Мадридского соглашения. Наряду с этим речь идёт также об «общеизвестных» товарных знаках. Такие знаки должны охраняться без регистрации в силу обязательств, вытекающих для Российской Федерации из участия в Парижской конвенции. «Мировая практика свидетельствует о том, что «общеизвестным» знакам, как правило, предоставляется более широкая охрана, чем «рядовым», – говорится в комментарии к данному закону. – К таким знакам обычно относят обозначения, известные широким слоям потребителей благодаря большому объёму их использования и интенсивной рекламе. К примеру, несмотря на исходную слабость, такой общеизвестности достиг знак «McDonald's». [20].
Преимущества, предоставляемые общеизвестным знакам, объясняются, с одной стороны, интересами владельца знака, а с другой – интересами потребителя. Такие знаки не только охраняются без регистрации, но в ряде стран им предоставляется охрана за рамками конкретных товаров, для которых они используются.
Исходя из ст. 7, не могут быть также зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, если они тождественны или сходны с охраняемыми в Российской Федерации наименованиями мест происхождения товаров, кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием.
В соответствии с п. 2 ст. 7 не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, воспроизводящие некоторые ОПС, авторского права и личного неимущественного права. В указанных случаях речь идёт не о сходстве, а о тождестве заявляемого и противопоставляемого обозначений. Для каждого из случаев, предусмотренных Законом, установлены конкретные условия, при которых запрещается регистрация заявляемого обозначения.
В качестве товарного знака не регистрируются:
– промышленные образцы, права на которые принадлежат другим лицам;
       – названия известных в Российской Федерации произведений науки, литературы и искусства, персонажи из них или цитаты, произведения искусства или их фрагменты без согласия обладателя авторского права или его правопреемников;
– фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, портреты и факсимиле известных лиц без согласия этих лиц, их наследников, соответствующего компетентного органа или Федерального собрания РФ, если эти обозначения являются достоянием истории и культуры России. [90].
Статьи с 8 по 13 ФЗ «О товарных знаках…» касаются подачи заявки на регистрацию товарного знака, проведения экспертизы, обжалования решений экспертизы по заявкам. В названных статьях декларируется ряд прав и льгот, предоставляемых заявителю.
Заявка на регистрацию товарного знака подаётся юридическим или физическим лицом в Патентное ведомство в двух экземплярах и должна относиться к одному товарному знаку. Она должна включать следующие документы:
– заявление о регистрации обозначения в качестве товарного знака с указанием заявителя, а также его местонахождения или местожительства;
– заявляемое обозначение и его описание;
– перечень товаров, для которых испрашивается регистрация знака, сгруппированных по классам (МКТУ). [20].
По российскому Закону, как и по законодательству многих стран мира, заявка может быть многоклассовой, хотя такая возможность не предоставляется законодательствами, к примеру, таких стран, как Испания, Япония, Мексика, Новая Зеландия. В упомянутых странах для регистрации одного и того же знака, предназначенного для товаров, находящихся в разных классах МКТУ, необходимо подавать самостоятельные заявки. К заявке должен быть приложен документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере.
В законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» выделена специальная категория товарных знаков – коллективные знаки, которыми одновременно могут пользоваться многие производители однородной продукции, являясь равноправными «сообладателями» права на такой коллективный знак.
Для регистрации обозначения в качестве коллективного знака все пользователи должны образовать добровольное объединение, а производимая ими и маркированная коллективным знаком продукция должна обладать едиными качественными или иными общими характеристиками.
Режим коллективного знака считается наиболее приемлемой формой реализации прав на обозначения, которые ранее использовались многими производителями. Закон также предусматривает возможность преобразования «обычных» товарных знаков в коллективные знаки. [2].
К заявке, которая подаётся на регистрацию коллективного знака, прилагается устав коллективного знака. Устав коллективного знака в соответствии с п. 1 ст. 21 Закона содержит наименование объединения, уполномоченного зарегистрировать коллективный знак на своё имя, перечень предприятий, имеющих право пользования этим знаком (с указанием полного официального наименования и местонахождения), цель его регистрации, перечень и единые качественные или иные общие характеристики товаров, которые будут обозначаться коллективным знаком, условия его использования, порядок контроля за его использованием, ответственность за нарушение устава коллективного знака.
Заявка на регистрацию знака может быть подана заявителем лично или через патентного поверенного, зарегистрированного в Патентном ведомстве. Для иностранных юридических или постоянно проживающих за пределами Российской Федерации физических лиц обязательно патентное представительство через патентных поверенных, зарегистрированных в Патентном ведомстве. Требования к патентным поверенным, порядок их аттестации и регистрации определяются Положением о патентных поверенных, утверждаемым Правительством РФ.
Предусмотренный Законом порядок составления и подачи заявки на регистрацию товарного знака свидетельствует о том, что ведомство не требует на этом этапе от заявителя представления документов, подтверждающих, что заявитель занимается предпринимательской деятельностью, выписок из реестров, различных доказательств о том, что он выпускает товары или оказывает услуги, соответствующие тем, которые указаны в заявке. Этот принцип полностью совпадает с требованиями, изложенными в отношении заявки в Договоре ВОИС о законах по товарным знакам.
Приоритет товарного знака, заявка на регистрацию которого подана, определяется по дате её поступления в Патентное ведомство. Кроме этого, в силу положений ст. 9 Закона, заявителю предоставляется возможность истребования конвенционного, выставочного и международного приоритетов.
Заявка, поданная в Патентное ведомство, подвергается проверке. Экспертиза заявки на товарный знак по российскому законодательству включает два этапа – предварительную экспертизу и собственно экспертизу заявленного обозначения.
Заявитель до принятия по заявке решения вправе дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки (дополнительные материалы). Если такие материалы изменяют заявку по существу, они не принимаются к рассмотрению и могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки. Кроме того, дополнительные материалы представляются заявителем по запросу экспертизы в течение двух месяцев с даты получения запроса. Указанный срок может быть продлён по просьбе заявителя. При нарушении последним этого срока или оставлении им запроса экспертизы без ответа заявка считается отозванной.
Срок проведения предварительной экспертизы заявки составляет один месяц с даты её поступления в Патентное ведомство. Предварительная экспертиза заключается в проверке содержания заявки, наличия необходимых документов, а также их соответствия установленным требованиям. Предварительная экспертиза завершается либо принятием заявки к рассмотрению, либо отказом в её принятии.
После завершения предварительной экспертизы проводится экспертиза заявленного обозначения, в ходе которой проверяется его соответствие требованиям ст. 1 (определение товарного знака), ст. 6 (абсолютные основания для отказа в регистрации) и п. 1 ст. 7 (иные основания для отказа в регистрации).
Несколько слов о понятии «бренд». «В связи со многими изменениями, которые претерпел этот мир, начиная с середины 50-х гг. ХХ в., производители стали задумываться о «брендности» товаров и услуг. Понятие «бренд» вошло в употребление на родине маркетинга в США. [13]. В английском языке это слово имеет ряд прямых значений – огонь, факел, жечь, гореть. Ещё одно значение – «клеймо» (знак собственности), использовавшееся в скотоводстве. Бренд – это раскрученный товарный знак, его имидж, возникающий в результате маркетинговых операций по продвижению товара на международном рынке. Основными составляющими бренда являются:
– маркетинговые технологии, при помощи которых товар продвигается на рынок;
– интеллектуальная собственность, т.е. авторские права, относящиеся к товарным знакам, промышленным образцам, ноу-хау.
С развитием капиталистического производства в Англии, Франции, США появляются товарные знаки, которые становятся национальными, а потом и глобальными брендами, признанными потребителями во всём мире. Примеры: Coca-Cola, Marlboro, American Express.
Бренды также принято делить на корпоративные и товарные. Например, Coca-Cola – это корпоративный бренд, символизирующий Coca-Cola Corporation в целом, и одновременно товарный бренд прохладительного напитка Coca-Cola. [24].
Если приводить примеры русских национальных товарных марок и брендов, то это явление складывается из трёх хронологических этапов – до 1917 года, советский период и постсоветский с 1991 года. Среди дореволюционных товарных знаков, существующих и поныне, можно назвать: журналы «Огонёк» и «Вокруг света», минеральную воду «Боржоми», крупу «Геркулес», марки художественных ремесёл – Гжель, Палех. Статус глобальных брендов обрели водка Smirnoff и ювелирные изделия Фаберже. Из советских брендов можно назвать: «Ту» (самолёты фирмы Туполева), «Аэрофлот», сюда можно отнести имена создателя модных коллекций одежды Вячеслава Зайцева, шахматистов – Ботвинника, Каспарова и Карпова. Товарный знак «Довгань», безусловно, явился первым «новым русским» брендом. К числу национальных брендов также можно отнести имена авторов «русских триллеров» Александру Маринину, Даниила Корецкого, Фридриха Незнанского, работающего в ином жанре Виктора Пелевина.
Существует понятие брендинга – это раздел маркетинга, занимающийся созданием имиджа и популяризацией товарного знака. Создание глобальных брендов и их франчайзинг является сегодня основной проблемой крупных производителей товаров. Мировая практика подтверждает, что брендинг является абсолютно необходимым фактором успеха при продвижении товаров на рынке.
Текстовая часть бренда является основным средством его создания и репутации. Она подразумевает некоторую типологию. Рассмотрим отдельные её элементы:
– имена собственные;
– обозначение отрасли промышленности или сферы деятельности – товарные знаки этой группы содержат в себе отражение представления об этой отрасли. Например, «Роснефть», «Внешторгбанк»;
– местонахождение производителя – к этой категории, прежде всего, относятся широко известные товарные знаки французских вин и сыров;
– неологизмы;
– семантика товарных знаков – язык товарных знаков обладает своим арсеналом смыслов. Категория эта скорее метафизическая, чем рационально прогнозируемая. Традиционно известно, что латынь способна придать товарному знаку дополнительную привлекательность;
– товарный знак и знак серии – эти понятия следует различать. В теории этот вопрос особо не разработан, так как связан с различиями законодательных баз. Однако следует признать, что знак серии тоже может нести в себе качественные параметры бренда. Например, на автомобильном рынке существует ряд глобальных брендов, каждый из которых имеет ряд серий: Opel – Astra, Corsa, Kadett, Omega, Vektra;
– графика товарных знаков – важной частью товарного знака является его графическое обозначение, которое вместе со словесной частью часто именуется логотипом. Термин этот возник на стыке двух греческих понятий «logos» – слово, «topos» – отпечаток. Когда-то этот термин обозначал печатные литеры с наиболее употребляемыми словами в типографии. Логотип – это визуальное или аудиовыражение товарного знака (знака обслуживания), сконструированное при помощи шрифтовых, графических, звуковых элементов. Существует мнение, что изменение логотипа может отрицательно сказаться на сбыте продукции и общем имидже фирмы. Однако под давлением обстоятельств эта точка зрения иногда оттесняется. [13].
Что касается франчайзинга, другими словами, продажи или временного предоставления своего товарного знака под разносторонним контролем и защитой закона, то существует два основных вида франчайзинга: товарный и производственный. В России наиболее популярен товарный франчайзинг. Это продажа лицензии на право открытия торговой сети под именем франчайзера (владелец товарного знака; франчайзи – лицо, которое приобрело лицензию на использование (производство или торговлю) товара с определённой торговой маркой) и реализацию его продукции, создание системы дилеров (посредников, выступающих как собственники приобретённого товара,  самостоятельно его сбывающие) и дистрибьюторов (основных представителей какой-либо фирмы на данном рынке, занимающихся оптовой торговлей). Производственный франчайзинг – это право на лицензированное производство какой-либо продукции.
Существует довольно распространённое заблуждение, что товарный знак нужен только производителям товаров. Отчасти причина связана с существованием понятия «знак обслуживания» и «товарный знак». Однако между этими понятиями следует поставить знак тождества. Некоторая путаница возможна и в вопросе различия понятий «название фирмы» и «товарный (фирменный) знак». Очень часто название фирмы, концерна, корпорации (т.е. юридическое лицо производителя) не совпадает с товарным знаком его продукции. Фирменное наименование является обязательным атрибутом любой коммерческой организации. Оно отличает одно предприятие от другого независимо от тех товаров или услуг, которые реализует или предлагает это предприятие. [26].
Наименование предприятия должно правдиво отражать его правовое положение и не вводить в заблуждение – это так называемый принцип истинности фирмы. Фирменное наименование должно содержать указание на организационно-правовую форму предприятия (общество с ограниченной ответственностью, открытое акционерное общество и т.д.), его тип (государственное, муниципальное, частное), профиль деятельности (производственное, научное, коммерческое), личность владельца. Ещё один принцип – принцип исключительности фирмы, то есть её отличительные признаки. Фирменное наименование должно быть новым и отличным от уже используемых наименований, не должно совпадать с принадлежащими третьим лицам товарными знаками и наименованиями мест происхождения товаров. И, наконец, принцип постоянства фирмы.
Словесное обозначение фирменного наименования строится по определённым правилам и состоит из двух частей. Основная (корпус) указывает на организационно-правовую форму, тип, предмет деятельности. Вспомогательная (добавления) дробится на обязательные элементы (специальное наименование предприятия, его номер или иное обозначение, необходимое для отличия от других предприятий; роль таких наименований чаще всего выполняют различные условные обозначения в виде оригинальных слов имён собственных, географических названий – объединение «Светлана», фабрика «Нева») и факультативные элементы (добавления типа «универсальное», «специализированное», «центральное», в том числе сокращения наименования фирмы – ЗИЛ, ЛОМО, КамАЗ; могут включаться в название по усмотрению владельца).
Фирменное название должно быть выражено на русском языке. Иностранные слова даются либо в переводе, либо записываются в виде транслитерации буквами русского алфавита. Фирменным названием могут пользоваться только организации (а не граждане), которые обладают статусом юридического лица и относятся к числу коммерческих организаций.         
Право на фирменное наименование охраняется во всех странах со времени подписания в 1883 году Парижской конвенции об охране промышленной собственности. Для охраны товарных знаков используется специальная маркировочная символика. Предупредительным сигналом для покушающихся на товарный знак является буква R (registrated), а также TM (trade mark).