Специалист в уголовном процессе
Рыжаков А.П. Специалист в уголовном процессе. Научно-практическое руководство / А.П. Рыжаков. М.: Экзамен, 2007. — ____с. (Серия «Комментарии ученых Уголовно-процессуального кодекса РФ»)
В данной книге отмечается недостаточно четкое и полное исследование уголовно-процессуального статуса специалиста в уголовном процессе и детально анализируются все элементы конструкции норм УПК РФ, устанавливающих понятие правовой статус специалиста, процедуру допуска лица к участию в уголовном процессе в искомом качестве, а равно основания отвода указанного субъекта уголовного процесса.
В работе детально анализируется используемые законодателем понятия и термины, перечень уполномоченных принимать процессуальное решение об отводе специалиста, анализируются исключающие его участие в производстве по уголовному делу обстоятельства.
В работе анализируется статья 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, закрепившая правовой статус свидетеля. Автором дается определение понятия "свидетель", рассматриваются правила проведения его допроса, круг лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетеля, права, обязанности, а также положения об ответственности за уклонение от явки, дачу заведомо ложных показаний, отказ от дачи показаний, разглашение данных предварительного расследования.
Для судей, мировых судей, прокуроров, следователей, должностных лиц органов дознания, адвокатов, студентов (слушателей, курсантов) и преподавателей высших и средних юридических учебных заведений.
Вступительное слово
Понятие «специалист» в уголовном процессе и участие этого субъекта в следственных действиях , равно как и на судебных стадиях постоянно привлекало внимание российской уголовно-процессуальной науки. Однако данные правовые институты, во-первых, рассматривались применительно к статусу специалиста, закрепленному УПК РСФСР 1960 года, во-вторых, ни кто, ни разу не предпринял попытки исследовать не сам институт, а провести буквальное толкование каждого термина основной статьи, определяющей его правовую основу. В настоящее время такой статьей является ст. 58 УПК РФ, содержание которой в некоторых работах совершенно незаслуженно почти не разъяснено . А в учебнике «Уголовный процесс», под ред. К.Ф. Гуценко, авторы вообще не нашли возможным сказать что-либо о данном важном участнике уголовного процесса .
Тоже самое можно сказать и о правовой основе отвода (самоотвода) специалиста в уголовном процессе. В существующих комментариях к УПК РФ , учебниках уголовного процесса и иной литературе , претендующей на раскрытие всего курса дисциплины «Уголовный процесс», вопросы, касающиеся фактических и юридических оснований, условий и порядка отвода специалиста почти не разъясняются. Есть такие комментарии , учебники и учебные пособия , где данному правовому институту не посвящено ни слова.
Данный пробел уголовно-процессуальной науки мы и попробуем восполнить настоящей монографией.
Глава 1. Понятие и правовой статус специалиста в уголовном процессе
§ 1 Понятие «специалист»
Посвященная понятию и правовому положению специалиста в уголовном процессе ст. 58 УПК РФ состоит из четырех частей, в первой из которых законодатель предпринял попытку дать определение специалисту, как участнику уголовного процесса. Некоторые ученые пишу, что здесь дано «полное определение специалиста» . Так ли это, попробуем установить, проанализировав закрепленную в ч. 1 формулировку.
Часть 1 ст. 58 УПК РФ начинается со слова «специалист». Данный термин еще пять раз употреблен законодателем в настоящей статье. И не всегда его значение полностью совпадает с предыдущим понятием «специалист». Специалист, о котором идет речь в ст. 58 УПК РФ, это всегда обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.) знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) для оказания помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия, а равно оказывающее такую помощь.
Несколько более узкое понятие специалисту дает ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Согласно этому определению специалист — это лицо, «привлекаемое» к определенному процессу. В нашем же определении это лицо не «привлекаемое», а «вызванное (приглашенное)». Иначе говоря, специалистом лицо является не только в момент его привлечения к уголовно-процессуальной деятельности, но и после такового. Исходя из содержания ст. 58 УПК РФ, статус специалиста у человека возникает с момента его вызова (приглашения).
Специалистом по конкретному уголовному делу лицо остается и после окончания производства следственного действия, к участию в котором он был привлечен. Определенными правами специалиста указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве как право знать свои права и обязанности. Лицо, которое было привлечено в качестве специалиста, часть своих прав может реализовать и после окончания уголовного процесса по делу. К числу таких прав, по крайней мере, относятся права получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания, и приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения, следователя (дознавателя и др.).
Несмотря на окончание уголовного процесса, на него продолжает быть возложенной и одна из обязанностей — не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии специалиста в широком смысле этого слова. Таким субъектом становится лицо, обладающее специальными знаниями, после получения вызова (приглашения), от уполномоченного на то лица (органа) для оказания ему помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия. Это определение следует из анализа содержания ст. 58 УПК РФ. Однако если брать в учет формулировку ч. 1 ст. 168 УПК РФ, то возможно еще более широкое понимание данного уголовно-процессуального термина. В ч. 1 ст. 168 УПК РФ под специалистом понимается не вызванное (приглашенное) лицо, обладающее специальными знаниями, а лицо, которое в связи с наличием у него указанных знаний может быть вызвано (приглашено) для оказания помощи следователю (дознавателю и др.) или защитнику при производстве и (или) подготовке к проведению следственного действия, а равно вызванное (приглашенное) в этих целях и осуществляющее указанную помощь лицо.
Специалистом в узком смысле слова следует именовать то же самое лицо, реализующее предоставленные специалисту УПК РФ процессуальные права и (или) возложенные на него процессуальные обязанности лишь в рамках уголовного процесса.
Итак, предлагается использование термина специалист в узком, широком и предельно широком (употребленном в ч. 1 ст. 168 УПК РФ) смысле слова. В первых двух случаях специалистом лицо становится с момента получения лицом, обладающим специальными знаниями, вызова (приглашения) к следователю (дознавателю и др.) для участия его в процессуальном действии в соответствующем качестве. В том смысле, который заложен в понятие «специалист» ч. 1 ст. 168 УПК РФ, специалистом лицо, обладающее определенного рода специальными знаниями, становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.) появляется необходимость в использовании таких знаний в порядке, предусмотренном ст. 168 УПК РФ. Такое представление о специалисте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае — уголовно-процессуальных правоотношений.
Во-первых, таких «специалистов» (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами уголовного процесса. Во-вторых, пока они не получили вызова (приглашения) принять участие в производстве процессуального действия, у них нет ни уголовно-процессуальных прав, ни соответственно уголовно-процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником уголовного процесса они быть не могут.
Можно было бы остановиться на точке зрения, согласно которой специалист появляется в уголовном процессе с момента вызова (приглашения) лица, обладающего специальными знаниями, для его участия в производстве по делу в соответствующем качестве. Однако в литературе высказана и иная позиция. Так, О.В. Качалова считает, что «лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое для участия в деле в качестве специалиста, приобретает соответствующий процессуальный статус с момента разъяснения ему прав и ответственности, предусмотренных данной статьей перед началом следственного действия, для участия в котором привлекается специалист» .
Лицо, обладающее статусом специалиста, одновременно является соответствующим субъектом уголовного процесса. Участие же в данном качестве в производстве по уголовному делу является бесспорным основанием отвода (самоотвода) судьи, прокурора, следователя, дознавателя, начальника следственного отдела, руководителя (члена) следственной группы, (ст. 61 УПК РФ); переводчика (ч. 2 ст. 69 УПК РФ); защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Именно поэтому определение четких границ понятия «специалист» имеет реальное практическое, а не только теоретическое значение.
Подлежит ли отводу защитник, только в связи с тем, что он обладает необходимыми по делу специальными (не только юридическими) знаниями? А если конкретный человек, по должности являющийся адвокатом, получив от следователя (дознавателя и др.) повестку, в которой было указано, что он вызывается по делу в качестве специалиста, не явился по вызову. Вправе ли такое лицо заключить с обвиняемым (подозреваемым) соглашение о защите последнего? Если после получения указанного вызова, он уже стал специалистом, то такой адвокат не имеет права выступать по делу защитником (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Если же, пока ему не разъяснены права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, он специалистом не является, то после рассматриваемого вызова он может заключить с обвиняемым (подозреваемым) соглашение о защите последнего и заявить самоотвод по поводу своего участия в качестве специалиста.
Данные вопросы наводят на мысль, что термин «специалист» в главе 9 УПК РФ, которая называется «Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве», законодателем употребляется в узком смысле этого слова. Под специалистом здесь понимается лицо, обладающее специальными знаниями, привлеченное к участию (участвующее) в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Исходя из этого определения, можно дать однозначные ответы на поставленные выше вопросы. Первое. Адвокат может заключить соглашение об осуществлении защиты подозреваемого (обвиняемого), несмотря на то, что он сам обладает необходимыми по уголовному делу специальными знаниями. Второе. После получения лицом, располагающим специальными знаниями, от следователя (дознавателя и др.) повестки, в которой указано, что оно вызывается по делу в качестве специалиста, это лицо становится специалистом по данному конкретному уголовному делу. С момента получения такого вызова у лица, обладающего необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, появляется обязанность специалиста явиться по вызову следователя (дознавателя и др.). С этого же момента он наделяется правами, к примеру: отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; заявить самоотвод; принести жалобу на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.).
Наличие у лица прав и (или) обязанностей специалиста — бесспорное доказательство того, что оно является специалистом (наделено соответствующим статусом) с точки зрения уголовно-процессуального закона. Итак, если лицо, обладающее необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, вызвано (приглашено) для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, оно не имеет права выступать по этому же уголовному делу защитником. И данное правило действует, несмотря на то обстоятельство, что указанное лицо по должности является адвокатом, и тем более независимо от того, успели или нет ему разъяснить права, обязанности и ответственность специалиста.
Подведем итог, исходя из действующей редакции ст. 58 УПК РФ, мы вынуждены констатировать употребление законодателем термина «специалист», по крайней мере, в двух значениях: в широком и в узком смысле слова. Чтобы избежать такого положения вещей законодателю следовало бы усовершенствовать ст. 58 УПК РФ, так чтобы в ней появился еще один помимо специалиста субъект — «лицо, ранее участвовавшее в уголовном деле в качестве специалиста». Здесь же следовало бы определить его правовой статус (права и обязанности). Усовершенствовать необходимо и ч. 1 ст. 168 УПК РФ. Здесь термин «специалист» рекомендуется заменить словосочетанием «лицо, обладающее специальными знаниями».
Специалистом же в УПК РФ следует именовать лишь лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию», при производстве процессуальных действий, и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности. С одной оговоркой — статусом специалиста лицо может обладать лишь в рамках временного промежутка, в процессе течения которого осуществляется уголовно-процессуальное производство по конкретному уголовному делу.
Теперь приступим к дословной характеристике того определения понятия «специалист», которое дано законодателем в ч. 1 ст. 58 УПК РФ. «Специалист — лицо» — начинается ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Под термином «лицо», использованным здесь законодателем, следует понимать отдельно взятое физическое, но никак не юридическое лицо.
Данное «лицо» должно «обладать специальными знаниями». Прежде чем определиться с тем, что следует понимать под специальными знаниями, проанализируем употребленное в ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 58 УПК РФ понятие «обладать».
Когда в качестве специалиста приглашается (вызывается) аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения (эксперт по должности), одной из должностных обязанностей которого является участие в качестве специалиста при производстве процессуальных действий, у следователя (дознавателя и др.) обычно не возникает сомнений в том, обладает ли данное лицо специальными знаниями. Ведь в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» должности экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях могут занимать лишь лица, имеющие высшее профессиональное образование (для федеральных органов исполнительной власти в области внутренних дел — среднее специальное экспертное образование) и прошедшие последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Причем каждые пять лет уровень их профессиональной подготовки проверяется экспертно-квалификационными комиссиями.
Другое дело, когда для участия в уголовном процессе в качестве специалиста вызывается иное (не занимающее должность в экспертном учреждении) лицо, обладающее специальными знаниями. Возможны ситуации, когда у такого человека есть специальный документ, подтверждающий наличие у него необходимых для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (документов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, знаний, но сам гражданин может утверждать, что в настоящее время он забыл многое из того, что позволило бы ему оказать эту помощь на должном уровне. Возможна и противоположная ситуация, когда человек утверждает, что он обладает конкретными знаниями, но подтвердить их наличие у себя документально не может. В любой из приведенных ситуаций, не рекомендуется признавать гражданина лицом, обладающим специальными знаниями с позиций ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Обладать знаниями ѕ это значит с одной стороны, внутреннее убеждение лица о наличии у него необходимых для участия в качестве специалиста знаний, умений, навыков и способностей, с другой, обладание документом, подтверждающим соответствующее образование, специальность и т.п. В пределах этих знаний, которыми приглашенное для участия в уголовном деле в качестве специалиста лицо обладает, оно и оказывает содействие следователю (дознавателю и др.).
Обычно специалист обладает специальными знаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. На данное обстоятельство применительно к специальным познаниям эксперта было прямо обращено внимание в ст. 78 УПК РСФСР 1960 года. Именно поэтому в источниках, посвященных правовому статусу эксперта, урегулированному УПК РСФСР, указывалось, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера . Это же правило распространялось и на специальные знания, которыми обладает специалист . Из содержания нового УПК РФ данное положение убрано. Указанный факт можно трактовать как предоставленную законодателем возможность отнесения в настоящее время к специальным знаниям и знаний юридического характера. Хотя следует признать, что до сих пор некоторые процессуалисты утверждают, что следователь (дознаватель и др.) вправе прибегнуть к помощи специалиста лишь в случаях, когда при производстве следственного действия необходимо использование специальных знаний «в области науки, техники, искусства или ремесла» или ж только в сфере «науки и техники» , их еще иногда именуют неюридическими знаниями . Смирнов А.В. характеризует специалиста как лицо, обладающее специальными знаниями в области науки, техники, промышленного производства, искусства или других специальных отраслей человеческой деятельности .
Во многом такой позиции способствует не только привычка, сформированная у процессуалистов Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР 1960 года и последующими публикациями, характеризующими уголовно-процессуальное понятие «специальные знания» . По закрепленным в этом УПК РСФСР положениям большинство из авторов когда-то начинали изучать уголовный процесс, десятилетиями его применяли и преподавали . Исключению из круга специальных знаний всех сведений, связанных с правом, способствует и расширительное толкование содержания ст. ст. 2 и 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». В своем комментарии Сурыгина Н.Е., к примеру, пишет, что Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» «сформулировал понятие «специальных знаний» как знаний в области науки, техники, искусства или ремесла (ст. 2, 9)» .
Действительно, в указанных статьях названного закона говорится лишь о специальных знаниях в области науки, техники, искусства или ремесла. Однако сам закон посвящен не специалисту (специальным знаниям), не эксперту в уголовном процессе и даже не уголовно-процессуальной экспертизе. В нем характеризуется правовой статус государственных судебно-экспертных учреждений и государственных судебных экспертов. Соответственно, в ст. ст. 2 и 9 Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» закреплено правило, что эти государственные судебно-экспертные учреждения и государственные судебные эксперты могут проводить судебные экспертизы по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Но это положение ни коим образом не касается правового статуса иных лиц, обладающих специальными знаниями и приглашенных для участия в уголовном деле в качестве специалиста.
Часть процессуалистов знания, которыми должен обладать специалист, именуют знаниями, не являющимися «профессиональными для следователей, судей», используемыми «при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел в суде в случаях и в порядке, установленном законом» . Нам же представляется возможным объединение этих двух идей и формулирование следующей характеристики знаний, которыми должен обладать специалист. В качестве специалиста может быть приглашено лицо, у которого есть знания, выходящие за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для следователей (дознавателей и др.). Соответственно, если появилась необходимость разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, к примеру, международно-правового характера, вполне может быть приглашен специалист в этой области права.
Согласно правилам ч. 1 ст. 58 УПК РФ и дублирующим неточность формулировки законодателя утверждениям ученых специалист — это лицо «привлекаемое» к участию в процессуальных действиях. Между тем, следует отметить, что специалистом является не только «привлекаемое», но и «привлеченное» лицо, обладающее указанными в ч. 1 ст. 58 УПК РФ характеристиками.
Привлекается к участию в процессуальных действиях специалист «в порядке, установленном настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). Следующая же часть той же статьи уточняет, что вызов специалиста определяется ст. ст. 168 и 270 УПК РФ.
Специалист «привлекается» к производству следственного действия путем его вызова (приглашения). Как уже отмечалось, специалистом лицо, обладающее специальными знаниями, становится сразу же после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве осмотра, обыска, выемки, проверки показаний на месте или иного процессуального действия.
Привлечение указанных лиц к участию в процессуальном действии может быть осуществлено по устному или письменному требованию. Порядок привлечения специалиста может быть аналогичен процедуре вызова свидетеля или же осуществлен в более простой форме. Но постановления о приглашении специалиста, как это рекомендует делать А.Н. Гуев , выносить не надо. Такого постановления законодатель в УПК РФ не предусмотрел.
Право привлечения следователем (дознавателем и др.) и (или) судом к участию в процессуальном действии специалиста закреплено также в ч. ч. 1 ст. 168 и ст. 270 УПК РФ. Соответственно на лицо, приглашаемое в качестве специалиста, возложена обязанность подчиниться данному требованию следователя (дознавателя и др.) и (или) суда. Согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. В случае же неисполнения лицом, приглашаемым в качестве специалиста, рассматриваемой обязанности, к нему могут быть применены меры принуждения: обязательство о явке, привод (ч. 2 ст. 111 УПК РФ), вплоть до наложения на него денежного взыскания в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 117 УПК РФ).
Эти меры являются одновременно мерами процессуальной ответственности за неисполнение возложенной на специалиста обязанности оказывать следователю (дознавателю и др.) содействие в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановке вопросов эксперту, а также разъяснении сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Поэтому нельзя согласиться с утверждением некоторых ученых, которые считают, что специалист не подлежит ответственности за неисполнение возложенных на него в ходе уголовного судопроизводства функций . Такая ответственность, как минимум, в вышеуказанной форме возможна.
И еще об одном моменте, касающемся привлечения лица в качестве специалиста к участию в уголовном процессе. В отличие от эксперта, который впервые в уголовном процессе может появиться лишь на стадии предварительного расследования, специалист часто оказывает помощь следователю (дознавателю и др.) во время осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. О данном обстоятельстве забывают сказать многие ученые .
В ст. 58 УПК РФ не говорится о том, кто имеет право привлечь лицо в качестве специалиста для участия в осуществлении процессуальных действий. Именно поэтому в ряде работ авторы пишут лишь о следователе (следователе и защитнике ; следователе и дознавателе ) и суде , как субъектах, наделенных правом привлекать специалиста, или же вообще избегают прямого упоминания об этом вопросе . Лишь один нам известный автор попытался перечислить всех субъектов, имеющих право вызывать специалиста .
Чаще же всего ученые пишут лишь о следователе , дознавателе , прокуроре и суде, как о субъектах, которым специалист оказывает содействие , с разрешения которых специалист вправе задавать вопросы участникам следственного действия и на чьи действия (бездействие) и решения он может подать жалобу .
Прежде чем определиться с тем, кто действительно наделен полномочиями по привлечений к производству процессуальных действий специалиста, определимся со значением употребленных в п. п. 2 и 4 ч. 3 и ч. 4 ст. 58 УПК РФ терминов «дознаватель», «следователь», «прокурор» и «суд».
Согласно п. 7 ст. 5 УПК РФ дознаватель — это должностное лицо органа дознания, которое правомочно либо уполномочено начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Применительно к органам дознания системы МВД России, федеральной службы безопасности (ФСБ), пограничных органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов и воинских частей (соединений и учреждений) иных ведомств, дознавателями выступают аттестованные сотрудники государственных учреждений, уполномоченных на осуществление уголовно-процессуальной деятельности после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления.
Дознаватель, принявший решение о проведении процессуального действия либо которому дано поручение о производстве такового, может при наличии к тому фактических оснований и соблюдении обязательных условий по своему единоличному усмотрению вызвать лицо, обладающее специальными знаниями, в качестве специалиста и соответственно разрешить ему задать вопрос участнику следственного действия.
Несомненно, осуществить эти же виды деятельности может и следователь. В соответствии с положениями, закрепленными в п. 41 ст. 5 и ч. 1 ст. 38 УПК РФ следователь — это должностное лицо, неделенное правом в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные законом. Следователем является гражданин, законно состоящий в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) прокуратуры, органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, или органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.
Незаконно состоящим в должности, например, считается следователь прокуратуры, не являющийся гражданином России , так как согласно ст. 40.1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокурорами и следователями могут быть только граждане Российской Федерации.
Полномочия вызывать лицо в качестве специалиста (разрешать задавать вопросы участникам следственного действия) предоставлены также прокурорам. Прокурором является Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры (помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур и др.), действующие в пределах своей компетенции, закрепленной в федеральном законе о прокуратуре и УПК РФ (п. 31 ст. 5 УПК РФ).
Соответственно под употребленным в ст. 58 УПК РФ наименованием «прокурор» следует понимать лиц, начиная от Генерального прокурора РФ вплоть до районных и городских прокуроров, включая военных, транспортных и других прокуроров, приравненных к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, а также их заместителей и иных должностных лиц органов прокуратуры, действующих в пределах своей компетенции, которые самостоятельно осуществляют процессуальное действие, в котором есть необходимость участия специалиста.
Последний субъект, которому ст. 58 УПК РФ прямо предоставила полномочие вызывать лицо, обладающее специальными знаниями, для участия в уголовном деле в качестве специалиста, обеспечивать реализацию предусмотренного п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ права специалиста, а также получать от специалиста разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ), — это «суд». Под понятием «суд» в уголовном процессе понимается — рассматривающий уголовное дело состав Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, автономной области, автономного округа, районного суда, военного суда, а также судья (мировой судья), рассматривающий дело единолично.
Суд в уголовном процессе появляется впервые с принятием им заявления (сообщения) о преступлении, принесением в его адрес жалобы на незаконное и (или) необоснованное действие (бездействие, решение) дознавателя, следователя, прокурора или с момента передачи в суд уголовного дела (материала).
Суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (судебное разбирательство, кассационное производство и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода дела судом разрешаются (дела частного или публичного обвинения и т. д.). Несмотря на наличие отличий в правовом статусе суда на различных стадиях уголовного процесса, если для эффективного производства им процессуального действия необходимо привлечь к участию в таковом лицо, обладающее специальными знаниями, суд вправе это сделать.
Бесспорно, каждый из указанных четырех субъектов уголовного процесса уполномочен привлекать лицо, обладающее специальными знаниями, в качестве специалиста к участию в процессуальных действиях. Но только ли эти субъекты обладают соответствующим правом? Думается, нет.
Аксиомой является утверждение, что любое должностное лицо (орган), уполномоченное производить следственные (процессуальные) действия, при наличии к тому фактических оснований вправе привлечь к участию в таковых специалиста. Собственно такое должностное лицо (орган) и наделяется законодателем правом вызывать лицо, обладающее специальными знаниями, для участия в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, разрешать явившемуся специалисту задать вопросы участникам следственного действия. Именно на действия (бездействие) и (или) решения этого субъекта уголовного процесса специалист, а также лицо, которое ранее обладало соответствующим статусом, может подать жалобу.
Итак, производить процессуальные действия и соответственно привлекать лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в таковых вправе не только дознаватель, следователь, прокурор или суд. Такими полномочиями наделены также орган дознания, руководитель и (или) член следственной группы, а также начальник следственного отдела, производящие процессуальное действие, в котором есть необходимость участия специалиста.
К данному выводу приводит закрепленное в законе право указанных лиц производить следственные и (или) иные процессуальные действия. Органом дознания может быть конкретное должностное лицо. В ряде статей УПК РФ (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 и др.) ему предоставлено право производства следственных (процессуальных) действий. Право руководителя и (или) члена следственной группы лично производить следственные действия закреплено в ч. 5 ст. 163 УПК РФ. В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Данные субъекты могут производить процессуальные действия. И было бы не правильным искусственно ограничить реализацию предусмотренного, допустим, п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ права специалиста лишь на том основании, что, к примеру, допрос производит не следователь, а начальник следственного отдела.
К числу лиц, которых законодатель наделил правом производства процессуальные действий, относятся также начальники органов дознания, председательствующий и иные судьи-члены состава суда, рассматривающего уголовное дело коллегиально, а также судья, проводящий предварительное слушание. Данные субъекты не названы среди тех, кто может вызвать лицо, обладающее специальными знаниями, для участия в производстве по делу в качестве специалиста. Но это происходит не потому, что они не могут иметь отношение к принятию такого решения, а в связи с тем, что обычно, привлекая лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в процессуальном действии в качестве специалиста, они реализуют иной статус. Так председательствующий вместе с остальными членами состава суда принимает решение о допуске рассматриваемого субъекта к участию в судебном действии. Но это решение не его лично и не отдельно взятого судьи. Это решение суда в целом.
Конкретный руководитель учреждения, наделенного статусом органа дознания, является начальником органа дознания. Может ли иметь место ситуация, когда он сам лично будет производить следственное (процессуальное) действие, в котором есть необходимость участия специалиста? Да, может. Но в этой ситуации он будет реализовывать статус органа дознания или дознавателя, а не начальника органа дознания. Начальник органа дознания, согласно закрепленному в УПК РФ его правовому статусу вправе лишь:
1) уполномочивать должностное лицо органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания и др. (п. 7 ст. 5 УПК);
2) давать поручения о производстве дознания и неотложных следственных действий (п. 17 ст. 5 УПК);
3) возлагать на дознавателя полномочия органа дознания, предусмотренные п. 1 ч. 2 ст. 40 УПК (ч. 1 ст. 41 УПК);
4) давать дознавателю обязательные для исполнения указания (ч. 4 ст. 41 УПК);
5) по ходатайству дознавателя продлять до 10 суток срок предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении (ч. 3 ст. 144 УПК);
6) утверждать составленный дознавателем обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК).
В этих же действиях принимать участие специалисту незачем.
Осталось проанализировать статус судьи, проводящего предварительное слушание. Данный участник уголовного процесса, а не суд, как пишут некоторые авторы , по ходатайству сторон вправе допросить в качестве свидетелей любых лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ч. 8 ст. 234 УПК РФ). Иначе говоря, судья, а не только суд, наделен УПК РФ полномочием производить процессуальное действие, которое иногда необходимо осуществить с участием специалиста.
Но мы забыли еще об одном субъекте уголовного процесса, которому законодатель предоставил право «привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ» (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Не вдаваясь в анализ форм такого привлечения, констатируем лишь возможность их применения. В этой связи остается лишь разобраться, кого понимает законодатель под субъектом, именуемым защитником? И соответственно все ли из таковых вправе привлечь специалиста к участию в процессуальных действиях?
По общему правилу защитником является лицо, допущенное следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) в качестве такового в уголовный процесс. Защитник осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, а также лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того, пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, адвокат может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Соответственно защитник — это субъект, осуществляющий в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и (или) обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, в отношении которых ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.
Защитником может быть адвокат после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По определению или постановлению суда вторым защитником может быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Лишь при производстве у мирового судьи обвиняемый вправе иметь защитника — не адвоката. Мировым судьей указанное лицо допускается в качестве защитника вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Наличия у указанного лица документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует. Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь .
Если гражданин, не являющийся адвокатом допущен в процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина. Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих судебных стадиях. И соответственно, как и любой другой защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.
Может возникнуть мнение, что статус защитника существенно отличается от властных полномочий, которыми наделен следователь (дознаватель и др.) а также суд (судья) применительно к специалисту. И приглашать специалиста для участия в следственных (судебных) действиях он не вправе. Участвуя в таковых, защитник не наделен полномочием давать разрешение на обращение к участнику следственного действия с вопросом. И это действительно так. Однако сама формулировка п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, где защитнику предоставлено право не на привлечение специалиста к участию в собирании доказательств, а на привлечение специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ, указывает на то, что законодатель не устанавливает существенной разницы между этими видами «привлечения специалиста».
Любое лицо, уполномоченное ст. 58 УПК РФ привлекать специалиста к участию в предусмотренном УПК РФ действии, располагает данным правом лишь в отношении действия решение, о производстве которого принято именно им. Это правило распространяется как на следователя (дознавателя и др.) так и на защитника. Действительно, участвующий в следственном (судебном) действии защитник не вправе разрешать задавать вопросы участникам этого действия. Но ведь ни он его производит, а следователь (дознаватель и др.) или же суд (судья). Защитник же в полной мере располагает данным полномочием в тех случаях, когда им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ осуществляется собирание доказательств .
УПК РФ прямо не указывает на право специалиста обжаловать действия (бездействие, решения) защитника, ограничивающие его права. Между тем, это право предполагается как формулировкой п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ в единстве с п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ, так и ч. 2 ст. 7, п. 8 ч. 3 ст. 31, ч. ч. 1, 7 ст. 33 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» , где закреплен порядок обжалования действий (бездействия) адвоката.
И даже тот факт, что защитник не наделен правом применить к специалисту меры процессуального принуждения, ни как не влияет на наличие у него соответствующих прав. Отсутствие полномочий по осуществлению принуждения в отношении специалиста может говорить лишь об отсутствии в законе предусмотренных мер процессуальной ответственности специалиста за неисполнение возложенных на него обязанностей, но ни в коем случае не об отсутствии предусмотренных законом прав у защитника.
Итак, у защитника имеется право привлечь к участию в уголовном деле специалиста. Но существует точка зрения, что и другие участники уголовного процесса, действующие как на стороне обвинения, так и на стороне защиты, наделены правом вызывать специалиста. Так, Смирнов А.В. пишет, что по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела право вызова специалиста предоставляется обвиняемому, а в подготовительной части судебного заседания таким правом наделены в целом обе стороны . Автор обосновывает свое суждение ссылками на ч. 4 ст. 217 и ч. 4 ст. 271 УПК РФ. Есть ли такие положения в указанных статьях? Почитайте закон и вы увидите, что нет.
Часть 4 ст. 217 УПК РФ предоставляет обвиняемому право сообщить следователю (дознавателю и др.), какие, по его мнению, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. Обвиняемый в этом случае не вызывает специалистов, а лишь высказывает свое мнение. Решение о вызове специалиста уполномочен принимать судья (п. 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ). Им же будет дано соответствующее распоряжение (ст. 23 УПК РФ).
В ч. 4 ст. 271 УПК РФ опять же не ведется речь о предоставлении сторонам права вызывать специалиста. Здесь говорится об инициативе стороны, в связи с которой специалист явился в судебное заседание. И опять стороны не наделяются правом вызова специалиста. Их инициатива облекается в форму ходатайства, которое удовлетворяется или же нет. Если даже оно будет удовлетворено, вызывать специалиста (по инициативе стороны) будет не сама сторона, а суд.
Проведенный анализ позволяет сформулировать полный и притом исчерпывающий перечень субъектов, которых законодатель наделил полномочиями, привлекать (вызывать) лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в процессуальных действиях, давать разрешение задавать вопросы участникам действия, направленного на собирание доказательств, а равно на действия (бездействие, решения) которых специалист (лицо, участвовавшее в уголовном деле в качестве специалиста) может подать жалобу. Таковыми являются следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, суд, судья и защитник .
И еще об одном моменте. На прямую он касается лишь круга лиц, которые вправе разрешать специалисту задавать вопросы участникам следственного действия. Между тем уяснение его содержание позволит иметь более полное представление и об остальных полномочиях государственных органов и должностных лиц, наделенных властными полномочиями в отношении специалиста.
В п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ говорится о дознавателе, следователе, прокуроре «и» суде. Между последними двумя словами законодатель поместил союз «и». Так же поступило большинство процессуалистов в своих работах, касающихся участия специалиста в процессуальных действиях . Между тем вряд ли давать разрешение специалисту задать вопросы участнику следственного действия будут сразу все четыре указанных субъекта уголовного процесса. Обычно это право лица, в производстве которого находится уголовное дело, или же лица, которому поручено производство процессуального действия. Уже только поэтому употребление в данной части ст. 58 УПК РФ союза «и» может привести к неправильному усвоению (толкованию) идеи законодателя. В этой связи в указанном месте ч. 3 ст. 58 УПК РФ законодателю следовало разместить не союз «и», а союз — «или». В таком случае редакция п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ в большей степени бы соответствовала идеи, заложенной в нее законодателем.
Аналогичным образом следовало бы поступить и с п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ. Специалист (лицо, участвовавшее в производстве по уголовному делу в этом качестве) вправе приносить жалобы на действия (бездействие, решения) дознавателя, следователя, прокурора и (или) суда, ограничивающие его права. Соответственно в данном пункте ч. 3 ст. 58 УПК РФ союз «и» последовательно было бы заменить сразу двумя союзами — «и (или)». Тогда при буквальном толковании указанного положения специалист был бы наделен правом обжалования не только одновременно действий (бездействия) и (или) решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающих его права, но и действия (бездействия, решения) одного из указанных должностных лиц (органов).
Специалистом является определенного рода лицо, привлекаемое «к участию» «в процессуальных» «действиях». Попробуем разобраться с сутью каждого из трех нами выделенных понятия. Начнем с последнего — с термина «действие». Рассматриваемое понятие употреблено в ст. 58 УПК РФ четыре раза. В первом случае речь идет о процессуальном действии, в двух последующих о «следственных действиях» и в последнем — о действии следователя (дознавателя и др.), которое может быть обжаловано специалистом. Если абстрагироваться от характеристики действия (процессуальное или только лишь следственное), то во всех из этих случаев под «действием» понимается телодвижение следователя (дознавателя и др.).
Согласно п. 32 ст. 5 УПК РФ процессуальное действие — это следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ. Между тем данное определение не вполне совершенно. Для того чтобы действие могло именоваться процессуальным недостаточно упоминания о нем в УПК РФ. В УПК РФ, к примеру, неоднократно упоминается и об оперативно-розыскной деятельности (мероприятиях) (п. 36.1 ст. 5, п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1 ч. 2 ст. 40, ч. 2 ст. 41, п. 3 ч. 2 ст. 60, ст. 89, ч. 2 ст. 95, ч. 4 ст. 157, ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164, приложения № 18, 31, 45, 46 к ст. 476 УПК РФ), но таковые ни у кого не возникнет желания назвать процессуальными.
Действие становится уголовно-процессуальным только после того, как процедура его осуществления будет детально урегулирована уголовно-процессуальным законом. Соответственно «предусмотрено» УПК РФ — это значит, урегулировано данным нормативно-правовым актом.
Следователем (дознавателем и др.) специалист привлекается к участию в производстве действий, урегулированных УПК РФ. Однако данное правило несколько своеобразно распространяется на статус защитника. В отличие от всех иных лиц, уполномоченных привлекать специалиста к участию в уголовном процессе, защитник не наделен правом самостоятельно осуществлять урегулированные УПК РФ, то есть процессуальные действия. Он либо принимает участие в проведении таковых. В этом случае он не привлекает специалиста к участию в них, а лишь ходатайствует о таковом. Или же он осуществляет не процессуальные, но все же предусмотренные УПК РФ действия. Речь идет о действиях, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ:
— получении предметов, документов и (или) иных сведений;
— опросе лиц с их согласия;
— истребовании справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.
Таким образом, специалистом является лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое (привлеченное) следователем (дознавателем и др.) к участию в процессуальных, а защитником в предусмотренных УПК РФ не процессуальных действиях .
Теперь мы вплотную подошли к необходимости охарактеризовать значение термина «к участию». Что значит «участвовать» в процессуальном действии? «Участвовать» в таком действии означает то, что специалисту, как минимум, должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в своей совокупности составляют то более крупное процессуальное действие, в котором он принимает участие. Например, если специалист участвует в осмотре он вправе в процессе этого процессуального действия наблюдать за совершением всех и каждого действия следователя (дознавателя и др.), непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.
Все это он делает одновременно с оказанием содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств, а также разъяснении вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Специалист обладает и другими правами, содержание которых указывает на его участие в производстве процессуального действия. Участвуя в процессуальном действии, специалист становится субъектом, именуемым участником данного действия.
В ч. 1 ст. 58 УПК РФ закреплены также основные цели привлечения к участию в процессуальном действии специалиста. Первой целью названо «содействие» «в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов». Что понимается под термином «содействие»? «Содействие» есть форма реализации правового статуса специалиста, при котором он в меру своих знаний, умений, навыков и способностей заботиться об обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов) при производстве процессуального действия, не будучи, однако, «главным деятелем» — лицом, осуществляющим уголовный процесс.
Под обнаружением здесь понимается обычно не сопровождающаяся принуждением активная деятельность следователя (дознавателя и др.) направленная на поиск (выявление, отыскание, розыск) и обозрение (восприятие) имеющих отношение к уголовному делу предметов и (или) документов (иных объектов).
«Закрепление» же это не только фиксация в протоколе процессуального действия и в прилагаемых к нему планах, схемах, фототаблицах и т. п. следов преступления и иных сведений об обнаруженных предметах (иных объектах). Это и применение различных способов, средств и (или) приемов в целях сохранения их в том состоянии, в котором они были увидены следователем (дознавателем и др.).
Специалист оказывает содействие и в «изъятии». Изъятие, о котором здесь идет речь, это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия. Обычно оно осуществляется в процессе выемки, обыска, осмотра и т.п. Данный вид изъятия в широком смысле слова включает в себя несколько составляющих:
а) извлечение предмета (иного объекта) из места его обнаружения;
б) предъявление предмета (иного объекта) понятым и другим присутствующим при производстве процессуального действия лицам;
в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета (иного объекта) так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;
г) а после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых, приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.
Однако нами рекомендуется применительно к ст. 58 УПК РФ данный термин толковать все же в узком смысле этого слова. Под изъятием здесь следует понимать лишь извлечение предмета (иного объекта) из места его обнаружения.
Предъявлением предмета (иного объекта) участвующим в процессуальном действии лицам; наблюдением, измерением и закреплением в протоколе следственного действия места обнаружения предмета (иного объекта); а равно, приобщением предмета (иного объекта) отдельным доказательством к уголовному делу должен заниматься сам следователь (дознаватель и др.).
В соответствии с правилами ч. 1 ст. 58 УПК РФ следователь (дознаватель и др.) привлекает к участию в деле специалиста с целью содействия в осуществлении одновременно трех видов деятельности — обнаружения, закрепления «и» изъятия предметов (иных объектов). Эти три группы действий размещены в законе через союз «и». Дословно получается, специалист вызывается (приглашается) для содействия «в обнаружении, закреплении и изъятии» предметов (иных объектов). Не в обнаружении, закреплении или изъятии, и не в обнаружении, закреплении и (или) изъятии, а только «в обнаружении, закреплении и изъятии» предметов (иных объектов). Думается, несмотря на такую формулировку (и повторение ее рядом ученых ), законодатель частью 1 ст. 58 УПК РФ предоставил следователю (дознавателю и др.) право привлекать специалиста к участию в процессуальных действиях для содействия как в одном лишь обнаружении, закреплении или изъятии предметов (иных объектов), так и в осуществлении всех трех из названных видов деятельности. Союз «и» им использован здесь в связи с тем, что он хотел обратить внимание правоприменителя на то обстоятельство, что по большинству уголовных дел специалист содействует следователю (дознавателю и др.) не только в обнаружении или же закреплении либо одном лишь изъятии предметов (иных объектов). Он приглашается для оказания помощи при осуществлении каждого из названных направлений правоприменения.
Лицо, обладающее специальными знаниями, привлекается к участию в процессуальных действиях, для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии «предметов» и (или) «документов». Закон не предусмотрел каких либо особенностей привлечения специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии «предметов», также как и вызова специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии «документов». Поэтому особой значимости нет в определении содержания понятий «предметы» и «документы», использованных законодателем в ст. 58 УПК РФ. Между тем желательно обратить внимание на то, что под документами в ч. 1 ст. 58 УПК РФ понимаются такие виды доказательств как «иной документ» (ст. 84 УПК РФ) и часть вещественных доказательств (ст. 81 УПК РФ), которые по своей сути являются документами.
Специалист не правомочен оказывать содействие следователю (дознавателю и др.) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии заключения эксперта и (или) специалиста (ст. 80 УПК РФ), а также протокола следственного (судебного) действия (ст. 83 УПК РФ), несмотря на то, что указанные объекты и являются документами в общежитейском смысле этого слова. Так же обстоят дела с документами, в которых должным образом оформлены процессуальные решения по уголовному делу (материалу осуществляемой в порядке ст. 144 УПК РФ проверки). Речь идет об уголовно-процессуальных документах властно-распорядительного характера: постановлениях, обвинительных заключениях, определениях, приговорах и т. п. следователей (дознавателей и др.) и судов (судей). Обнаружение, закрепление и (или) изъятие данных носители информации при определенных обстоятельствах возможны, но только по другому уголовному делу, где они будут выступать в качестве вещественного доказательства или иного документа, а не заключения эксперта (специалиста) или протокола следственного (судебного) действия. В этом случае специалист будет оказывать содействие в обнаружении, закреплении и (или) изъятии документов.
Таким образом, документы, о которых идет речь в ч. 1 ст. 58 УПК РФ, — это не являющиеся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера любые письменные или иным способом оформленные акты, удостоверяющие или излагающие факты и (или) обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.
Согласно содержанию ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист приглашается для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии не только документов. Он также может быть приглашен для оказания помощи в обнаружении, закреплении и (или) изъятии «предметов». Предметом следует именовать все остальные не являющиеся документом, заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера неодушевленные имеющие отношение к уголовному делу объекты реальной действительности, которые могут быть обнаружены, закреплены и (или) изъяты. К их числу следует отнести и орудия преступления, и даже трупы.
Согласно ч. 16 ст. 182 УПК РФ возможен обыск в целях обнаружения разыскиваемых лиц. В этой связи возникает два вопроса. Во-первых, правомерно ли привлечение специалиста для участия в обыске с целью его содействия в обнаружении разыскиваемого лица? Во-вторых, к какому виду объектов может быть отнесено разыскиваемое лицо? Ответ на данные вопросы один. Разыскиваемых лиц , как впрочем, и «иных живых существ» не принято относить к разновидности предметов. Это самостоятельные виды объектов, в обнаружении, закреплении и (или) изъятии которых следователю (дознавателю и др.) может оказывать содействие специалист.
В ч. ч. 1 ст. 58 УПК РФ упоминается об обнаружении, закреплении и (или) изъятии «предметов и документов». Хотя здесь, а также в большинстве комментариев к ст. 58 УПК РФ (иных работ ) и использован союз «и», не следует буквально толковать закрепленное в указанных частях положение. Не будет соответствовать замыслу законодателя утверждение, что специалист вправе содействовать в обнаружении, закреплении и (или) изъятии лишь предмета вместе с документом. Если есть необходимость обнаружения, закрепления и (или) изъятия одного предмета без документа или напротив одного документа, не обнаруживая, (не закрепляя, не изымая) предмета, привлечение специалиста к участию в таком процессуальном действии может быть законным. Соответственно в ч. 1 ст. 58 УПК РФ правильнее было бы использовать сразу два союза «и (или)». Но так как эти два союза было предложено поставить между словами «закреплении» и «изъятии» в непосредственной близи с анализируемым словосочетанием, совершенствование данной части комментируемого положения могло бы быть осуществлено иным путем. Словосочетание «предметов и документов» следует заменить словами «предметов (документов)» или же, если быть еще более точным — «предметов (иных объектов)».
Лицо, обладающее специальными знаниями, привлекается к участию в процессуальных действиях также для содействия в «применении технических средств». Такими средствами могут быть фотоаппарат (фотовспышка), кинокамера, видеокамера, магнитофон, металоискатель, трупоискатель и (или) иные технические средства, полный перечень которых дать просто невозможно.
Под «применением» технических средств здесь понимается фотографирование, кино-, видеосъемка, а равно любые иные законные способы использование технических средств.
Специалист содействует в применении технических средств «в исследовании материалов уголовного дела». Под материалами уголовного дела здесь подразумевается совокупность документов (приложений к ним и вещественных доказательств), в которых зафиксирован процесс предварительного расследования (судебного рассмотрения) обстоятельств исследуемого события.
Специалист может принимать участие в производстве процессуальных действий не только на стадии предварительного расследования и судебных стадиях. То обстоятельство, что он может быть привлечен к участию в осмотре места происшествия, а это следственное действие разрешено производить на стадии возбуждения уголовного дела, позволяет расширительно толковать термин «материалы уголовного дела», использованный законодателем в ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) вправе привлечь специалиста к участию в процессуальном действии для содействия в применении технических средств в исследовании материалов не только уголовного дела, но и материалов предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении.
Под «исследованием», о котором идет речь в настоящей статье должно пониматься изучение (обследование), осуществляемое лицом, обладающим специальными знаниями, вне процесса проведения судебной экспертизы.
На возможность приглашения специалиста для содействия в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела прямо указывает законодатель в ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Ранее в ст. 133.1 УПК РСФСР 1960 года такого положения не было. Поэтому принято было считать, что специалист не имеет права проводить исследования. Появление же в настоящей редакции нормы права, регламентирующей правовой статус специалиста, упоминания на возможность его содействия в проведении исследований материалов уголовного дела, а тем более дополнение Федеральным законом от 4 июля 2003 года № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» статьи 80 УПК РФ пунктом 3, дающим определение понятию «заключение специалиста», не позволяет нам согласиться с утверждением некоторых авторов, считающих, что специалист не проводит ни каких специальных исследований и не составляет документов, отражающих результаты использования им специальных познаний , (заключения ).
Трудно не возразить также ученым, которые заявляют, что результаты исследования, проведенного специалистом, не имеют доказательственного значения . В соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ заключение специалиста одна из самостоятельных разновидностей источника доказательств.
Следующая цель, к которой стремится следователь (дознаватель и др.), привлекая специалиста к участию в процессуальном действии, — это «постановка вопросов эксперту». Заметьте, законодатель строит ч. 1 ст. 58 УПК РФ так, что из ее редакции следует, специалист — это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях, для постановки вопросов эксперту, а не для содействия в постановке вопросов эксперту. В такой интерпретации вопросы эксперту должен ставить не следователь (дознаватель и др.), а сам специалист.
Конечно же, данное словосочетание нельзя расценивать как исходящий от законодателя запрет постановки перед экспертом вопросов самим следователем (дознавателем и др.). Следователь (дознаватель и др.), назначая судебную экспертизу, вправе поставить перед экспертом вопросы, и когда к подготовке постановления о назначении судебной экспертизы специалист не привлечен, и тогда, когда таковой им задействован в этот процесс. С другой стороны, данная редакция ч. 1 ст. 58 УПК РФ позволяет признать законной и постановку вопросов перед экспертом специалистом, а не следователем (дознавателем и др.). Хотя, несомненно, и в этом случае постановление о назначении судебной экспертизы будет подписывать следователь (дознаватель и др.), а не специалист. И отвечать за законность и обоснованность проведения искомого следственного действия будет также не специалист, а лицо, производящее предварительное расследование, или же суд (судья), в производстве которого находится уголовное дело.
Следует обратить внимание правоприменителя и на то обстоятельство, что, исходя из содержания ч. 4 ст. 146 УПК РФ, вопросы эксперту могут быть поставлены и до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. На этом этапе также возможно участие специалиста, который вместе со следователем (дознавателем и др.) или же под его руководством единолично будет предлагать формулировки вопросов, которые следует занести в постановление о назначении судебной экспертизы.
Но что же означает термин «постановка» вопроса? Из вышесказанного следует, что под постановкой вопросов, о которой идет речь к настоящей статье, следует понимать формулирование вопроса в той редакции, в которой он будет зафиксирован в резолютивной части постановления о назначении судебной экспертизы (приложения № 117—120 к ст. 476 УПК РФ).
Эксперт же, перед которым ставятся вопросы, ѕ это лицо располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому в предусмотренном УПК РФ порядке будет поручено проведение судебной экспертизы и подготовка по результатам экспертного исследования соответствующего заключения .
Последняя задача, для решения которой в уголовный процесс может быть вовлечен специалист, — это разъяснение сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. То, что эту задачу законодатель разместил в ч. 1 ст. 58 УПК РФ через словосочетание «а также», означает, что специалист может быть привлечен как для решения любой из перечисленных здесь задач, так и группы задач одновременно.
Специалист приглашается не для сообщения каких-либо сведений. А для «разъяснения» вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Соответственно функция приглашенного для этого действия специалиста не будет, безусловно, выполнена пока сторонам и суду не станет ясен вопрос, для объяснения которого специалист и был вызван.
Законодатель не уточнил, в каких формах должно осуществляться разъяснение сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию специалиста. В этой связи любую форму разъяснения, как письменную, так и устную следует считать правомерной. Единственное условие, которое касается данного вида разъяснения, и которое закреплено в ч. 1 ст. 58 УПК РФ — это необходимость осуществления его в процессе производства процессуального действия.
И еще об одном моменте. Специалист приглашается лишь для разъяснения тех вопросов, для установления которых не обязательно проведение судебной экспертизы. Причем под «разъяснением» вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, понимается не только толкование тех или иных терминов, но и устное уточнение (конкретизация) и (или) дополнение сведений, которыми располагает следователь (дознаватель и др.) на момент привлечения специалиста к участию в процессуальном действии.
Специалист приглашается для разъяснения вопросов «сторонам и суду». Согласно п. 45 ст. 5 УПК РФ «стороны» — это участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения. Причем к стороне защиты относятся: обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель (п. 46 ст. 5 УПК РФ), а к стороне обвинения — прокурор, следователь, начальник следственного отдела, руководитель (член) следственной группы, дознаватель, орган дознания, начальник органа дознания, частный обвинитель, потерпевший (лицо, которому преступлением причинен вред , до признания его потерпевшим), его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель (п. 47 ст. 5 УПК РФ).
Начальник органа дознания отнесен нами к стороне обвинения не только потому, что его назначение в уголовном процессе во многом аналогично назначению начальника следственного отдела. В основном же его место в системе участников уголовного процесса предопределено правовым статусом и, прежде всего, его правом утверждать обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК РФ), а также его полномочием поручать дознавателю производство дознания и неотложных следственных действий (п. 17 ст. 5 УПК РФ), давать дознавателю обязательны для исполнения указания (ч. 4 ст. 41 УПК РФ) и др.
К числу субъектов, реализующих уголовное преследование, нами также отнесено лицо, которому преступлением причинен вред. Указанный участник уголовного процесса не обязательно должен осуществлять уголовное преследование. Исходя из положений п. п. 47 и 55 ст. 5 УПК РФ, пока нет подозреваемого и обвиняемого, нет и уголовного преследования. Лицо же, которому преступлением причинен вред, по большинству уголовных дел в это время уже есть. Пока нет уголовного преследования, названный вид деятельности никто не осуществляет. Не может его реализовывать и лицо, которому преступлением причинен вред.
Как только в уголовном процессе появляется подозреваемый или обвиняемый в отношении указанных лиц осуществляется уголовное преследование. Реализовываться же оно не может без существенного вклада в эту деятельность лица, которому преступлением причинен вред. Данное обстоятельство позволяет отнести указанного субъекта (лицо, которому преступлением причинен вред, в отношении которого пока еще не вынесено постановление о признании его потерпевшим) к стороне обвинения.
Может возникнуть мнение, что к числу субъектов, осуществляющих уголовное преследование, должен быть также отнесен и близкий родственник умершего потерпевшего. В соответствии с ч. 2 ст. 318 УПК РФ именно ему предоставлено право подачи заявления по делам частного обвинения. Но эту позицию нельзя признать правильной. Уголовное преследование осуществляется только в отношении подозреваемого или обвиняемого. На момент же подачи заявления подозреваемых и обвиняемых в уголовном процессе еще нет. Подозреваемый и (или) обвиняемый могут появиться только после возбуждения уголовного дела. Согласно же ч. 1 ст. 43 УПК РФ после возбуждения уголовного дела частного обвинения лицо, по заявлению которого дело возбуждено, будет обладать правовым статусом частного обвинителя. Частный же обвинитель указан в перечне п. 47 ст. 5 УПК РФ.
Проведенный анализ понятия «сторона», использованного в ч. 1 ст. 58 УПК РФ, не позволяет нам ограничить его содержание лишь такими субъектами как следователь и дознаватель, как это делает И.Л. Петрухин .
Лицо, обладающее специальными знаниями, может быть привлечено к участию в процессуальных действиях для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Привычка видеть рядом с термином «суд» слова «следователь (дознаватель и др.)» может привести к мысли, что законодатель такой формулировкой не позволяет органу предварительного расследования, а тем более судьям на стадиях предварительного расследования и подготовки к судебному заседанию привлекать к участию в процессуальном действии специалиста в целях разъяснения им вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Такое утверждение не соответствует букве закона.
Органы предварительного расследования, или иначе, следователи (дознаватели и др.) являются стороной обвинения. Соответственно они получают данные разъяснения как соответствующая сторона процесса. Использованное же здесь понятие «суд» подлежит расширительному толкованию. К его содержанию следует относить и судей, реализующих полномочия, предусмотренные ч. ч. 4—8 ст. 108, ст. 165, главами 33 и 34 УПК РФ. К тому же согласно ст. 29 УПК РФ именно суд, а не судья правомочен принимать указанные в данной статье решения и соответственно осуществлять процессуальные действия в ходе рассмотрения соответствующих вопросов. Данное обстоятельство указывает на то, что законодатель не противопоставляет понятия «суд» и «судья» в рассматриваемом контексте.
И еще об одном моменте, касающемся круга лиц, для разъяснения вопросов которым специалист приглашается. В ч. 1 ст. 58 УПК РФ говорится о сторонах «и» суде. Между этими двумя словами законодатель поместил союз «и». Так же поступило большинство процессуалистов в своих работах, касающихся правового статуса специалиста . Между тем не обязательно разъяснения того или иного вопроса желают (ходатайствуют об этом) и стороны и суд. По ряду уголовных дел предварительное расследование завершается прекращением уголовного дела, и в ходе этого вида деятельности следователь (дознаватель и др.) не обращался к суду с какого-либо рода ходатайствами. По таким делам в уголовном процессе по делу «суд» не принимал участия и соответственно специалист не мог привлекаться к участию в процессуальном действии для разъяснения суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Можно предположить и противоположную ситуацию. Когда для разъяснения вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста, последний впервые вызван в судебное заседание. Если специфика дела такова, что сторонам данные вопросы понятны, а суду нет, специалист может быть приглашен для разъяснения одному лишь суду, а не сторонам вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Уже только поэтому употребление в данной части ст. 58 УПК РФ союза «и» может привести к неправильному усвоению (толкованию) идеи законодателя. В этой связи в указанном месте ч. 1 ст. 58 УПК РФ законодателю следовало разместить не один союз «и», а два союза одновременно — «и (или)». В таком случае редакция ч. 1 ст. 58 УПК РФ в большей степени бы соответствовала идеи, заложенной в нее законодателем.
Специалист должен разъяснить «вопросы». Под вопросами здесь понимаются обстоятельства (положения, сведения), которые имеют отношение к уголовному делу и должны быть сторонами и (или) судом познаны.
Еще одно требование ч. 1 ст. 58 УПК РФ — эти сведения должны «входить в профессиональную компетенцию специалиста».
Под компетенцией здесь понимается единство знаний, профессионального опыта, способностей действовать и навыков поведения специалиста, определяемых с одной стороны его профессией, а с другой, содержанием самого вопроса.
В ч. 1 ст. 58 УПК РФ речь идет не просто о компетенции специалиста, а о его «профессиональной» компетенции. Профессиональная компетенция определяется специальностью, по которой он получил в процессе обучения в высших, средних специальных и (или) профессионально-технических учебных заведениях, а также на специальных курсах образование, а также характером осуществляемой им профессиональной деятельности (местом его работы и должностью).
Иначе говоря, специалист может разъяснять указанные вопросы, если документально подтверждено наличие у него необходимых для такого разъяснения знаний (навыков, умений), образования, а равно профессиональной принадлежности.
§ 2 Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве
Нормативно-правовая база порядка вызова и участия специалиста в уголовном судопроизводстве закреплена в ч. 2 ст. 58 УПК РФ. Понятие «вызов» специалиста, с которого начинается данная часть статьи, подлежит расширительному толкованию. Под «вызовом» здесь понимается действие аналогичное вызову эксперта, о котором идет речь в ч. 2 ст. 57 УПК РФ.
Исходя из содержания ч. 2 ст. 58 УПК РФ вызов специалиста может быть осуществлен только в порядке, установленном статьями 168 и 270 УПК РФ. Соответственно, если буквально толковать данное положение, получается, что специалиста вправе вызывать только следователь и то, если употреблять термины, использованные законодателем, следователь уполномочен не «вызвать» специалиста, а «привлечь» к участию в следственном действии. К такому выводу можно прийти, если ознакомиться с содержанием ст. ст. 168 и 270 УПК РФ, на которые ссылается законодатель. Лишь в первой из них речь идет о привлечении специалиста. В ч. 1 ст. 168 УПК РФ говорится о праве следователя привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 164 УПК РФ, в которой в свою очередь упоминается не о вызове лица, а о разъяснении уже явившемуся для участия в процессуальном действии субъекту его прав, обязанностей, ответственности и порядка производства соответствующего следственного действия.
Несмотря на такую не согласованность статей УПК РФ, мы вынуждены говорить о наличии у следователя (дознавателя и др.) права вызывать специалиста. Данное право предопределено не только положениями ч. 2 ст. 58 УПК РФ, но и закрепленным в ч. 4 ст. 58 УПК РФ правилом, запрещающим специалистам уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд. Наличие у специалиста обязанности явиться по вызову следователя (дознавателя и др.) предполагает присутствие у последнего права вызвать специалиста.
Однако порядок вызова именно специалиста для участия в уголовном судопроизводстве в УПК РФ прямо не предусмотрен. Данное обстоятельство усложняет процесс не только правоприменения, но и подготовки комментариев к указанной норме права.
Вот, например, в Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, изданном в издательстве Юристъ, указано, что о вызове специалиста читатель должен смотреть комментарий к ст. 168 и 270 УПК РФ . Однако ст. ст. 168 и 270 УК РФ здесь не прокомментированы. «Комментарий» к ст. 270 УПК РФ состоит всего из двух строк . И вопросу вызова специалиста там не посвящено ни слова. Подобным образом построены и некоторые иные работы .
Поэтому вместо оценки имеющихся позиций по данному вопросу, осмелимся предложить собственную. Нами рекомендуется вызов лица, обладающего специальными знаниями, для участия его в производстве процессуальных действий в качестве специалиста, осуществлять в соответствии с общими правилами приглашения субъектов уголовного процесса, которых законодатель именует иными участниками уголовного судопроизводства (глава 8 УПК РФ). Главное, чтобы эта процедура ни коим образом не противопоставлялась положениям, закрепленным в ст. ст. 168 и 270 УПК РФ .
К тому же следует обратить внимание правоприменителя на то, что документ, которым конкретного гражданина, обладающего специальными знаниями, вызывает следователь (дознаватель и др.) должен содержать в себе сведения о том, в качестве кого данный человек вызывается. Если в повестке (ином документе) не указано, что он приглашается в качестве специалиста, нельзя и говорить о том, что имел место вызов специалиста, со всеми вытекающими из этого обстоятельства последствиями. Если не было вызова специалиста, то и лицо, обладающее специальными знаниями, не может быть признано специалистом, уклоняющимся от вызова.
При необходимости у специалиста может быть взято обязательство о явке. В случае неявки лица, приглашаемого в качестве специалиста, по вызову без уважительных причин, он может быть подвергнут приводу. Помимо того неявка такого лица по вызову может иметь следствием наложение на специалиста денежного взыскания в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда в порядке, установленном ст. 118 УПК РФ. К этому выводу приводит анализ ч. 2 ст. 111 УПК РФ, в которой закреплено право следователя (дознавателя и др.) и суда в случаях, предусмотренных УПК РФ применять к специалисту такие меры процессуального принуждения, как обязательство о явке, привод и денежное взыскание.
Между словосочетанием «вызов специалиста» и словосочетанием «порядок его участия в уголовном судопроизводстве» поставлен союз «и». Так как статьи, на которые ссылается законодатель в ч. 2 ст. 58 УПК РФ, не содержат в себе правил вызова специалиста, то и значение данного союза ничтожно. Поэтому нельзя признать оправданным использование этого словосочетания вместе с искомым союзом и в различного рода комментариях к ст. 58 УПК РФ (иных источниках, посвященных правовому статусу специалиста ).
Теперь несколько слов следует сказать о порядке участия специалиста в уголовном судопроизводстве, который, как гласит ч. 2 ст. 58 УПК РФ, определяется ст. ст. 168 и 270 УПК РФ.
Сначала охарактеризуем использованный здесь термин «уголовное судопроизводство». Под уголовным судопроизводством в ч. 2 ст. 58 УПК РФ, как и под производством по уголовному делу в п. 1 ч. 3 и ч. 4 той же статьи понимается не только судебная, но и досудебная уголовно-процессуальная деятельность. Иначе говоря, в настоящей статье понятие «уголовное судопроизводство» (производство по уголовному делу) употреблено как синоним понятия «уголовный процесс».
Уголовное судопроизводство (производство по уголовному делу) в употребленном в ст. 58 УПК РФ значении — это отвечающая своему назначению, урегулированная уголовно-процессуальным законом деятельность органов дознания (дознавателей), органов предварительного следствия, прокурора, судьи (мирового судьи) и суда, состоящая из проверки заявлений (сообщений) о преступлении, предварительного расследования, рассмотрения и разрешения уголовных дел, а также вопросов, связанных с исполнением приговоров. Соответственно данное понятие составляют все виды уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемые на каждой из стадий уголовного процесса.
Специалист может вызываться для участия в процессуальных действиях на любой из стадий уголовного процесса, в том числе и на стадии возбуждения уголовного дела .
Участвует в уголовном судопроизводстве (производстве по уголовному делу) специалист посредством реализации возложенной на него функции в ходе осуществления отдельных процессуальных действий, на которые он следователем (дознавателем и др.) вызван (приглашен). И то обстоятельство, что законодатель в ч. 2 ст. 58 УПК РФ речь ведет об участии в уголовном судопроизводстве, а в п. 1 ч. 3 и ч. 4 той же статьи об участии в производстве по уголовному делу еще ни коим образом не указывает на то обстоятельство, что специалист вправе принимать участие во всем уголовном процессе (производстве по уголовному делу) от его начала и до конца.
Таким образом, когда законодатель ведет речь о порядке участия специалиста в уголовном судопроизводстве, он говорит об урегулированной УПК РФ процедуре (правах, обязанностях, ответственности, месте в комплексе единичных действий, складывающихся в одно более крупное действие, которое и именуется процессуальным) участия специалиста в производстве конкретного процессуального действия, в ходе которого он реализует одну (несколько) из поставленных перед ним ч. 1 ст. 58 УПК РФ задач.
Но как же элементы названной процедуры все-таки «определяются статьями 168 и 270» УПК РФ? В данных нормах права закреплен комплекс обязательных действий, которые необходимо осуществить следователю (дознавателю и др.) после того, как лицо, обладающее специальными знаниями, явилось к нему для участия в процессуальном действии.
Когда специалист явился для участия в следственном действии перед его началом следователь (дознаватель и др.) обязан удостовериться в его компетентности, выяснить отношение специалиста к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъяснить ему права , обязанности и ответственность специалиста, а равно порядок производства искомого следственного действия . Факт осуществления указанных действий отражается в протоколе следственного действия. Если же специалист приглашен для участия в судебном действии, ему разъясняются права, обязанности и ответственность, о чем он дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.
Данные правила распространяются на любого специалиста, привлекаемого к участию в процессуальном действии. Следователь (дознаватель и др.) обязан выполнить данное требование закона и тогда, когда в качестве специалиста приглашен по должности эксперт ЭКО УВД с большим практическим опытом работы, которому все, что ему сообщает следователь (дознаватель и др.), и так хорошо известно.
В ч. 2 ст. 58 УПК РФ приведено две статьи, которыми следователь (дознаватель и др.) должен руководствоваться при вызове лица для участия в деле в качестве специалиста. Между тем в УПК РФ есть и иные статьи, положения которых следует учитывать при вовлечении в уголовный процесс лица в качестве специалиста. По крайней мере, это те нормы, согласно которым участие специалиста в ряде процессуальных действий признается обязательным.
Так, согласно ч. 1 ст. 178 УПК РФ осмотр трупа, а в соответствии с ч. 4 той же статьи и эксгумация производятся с участием врача, когда у следователя (дознавателя и др.) нет возможности обеспечить участие в таковых судебно-медицинского эксперта. Если освидетельствование сопровождается обнажением освидетельствуемого, а следователь (дознаватель и др.) с ним разного пола, для участия в освидетельствовании, а если говорить, как указано в ч. 4 ст. 179 УПК РФ, то для производства освидетельствования приглашается врач.
Допрос потерпевшего (свидетеля) в возрасте до четырнадцати лет может быть проведен лишь с участием педагога (ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 280 УПК РФ). Аналогичное требование предъявляется также к допросу несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого). Если таковой не достиг возраста шестнадцати лет либо достиг этого возраста, но страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии, участие педагога или психолога в его допросе обязательно (ч. 3 ст. 425 УПК РФ).
Действительно, в указанных случаях законодатель речь ведет не о специалисте, а о враче, педагоге и психологе. Между тем одно то обстоятельство, что в УПК РФ отсутствует отдельная статья, посвященная понятию и правовому статусу названных «субъектов» уголовного процесса, а каждый из них привлекается к участию в процессуальных действиях в связи с обладанием им специальными знаниями, позволяет утверждать, что законодатель считает врача, педагога и психолога самостоятельными разновидностями специалистов.
§ 3 Права специалиста в уголовном процессе
Следующая часть ст. 58 УПК РФ объединяет в себе основные права специалиста, то есть те возможности, которые предоставлены указанному лицу законодателем для того, чтобы он мог реализовать свое назначение в уголовном процессе.
Первое право звучит так, специалист может «отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями». Разберемся с каждым из составляющих данное полномочие специалиста терминов.
«Отказ от участия в производстве по уголовному делу» может быть выражен как в действиях (направление соответствующего письменного уведомления и т. п.), так и в бездействии (неявка в назначенное время). Любое действие (бездействие), следствием которого явилось неучастие вызванного лица (обладающего специальными знаниями) в производстве процессуального действия, последовательно расценивать, как его «отказ от участия в производстве по уголовному делу». Между тем следует заметить, что в п. 1 ч. 3 ст. 58 УПК РФ речь ведется не о любом отказе от участия в производстве по уголовному делу, а лишь о том к которому имеются предусмотренные законом фактические основания.
В п. 1 ч. 3 ст. 58 УПК РФ употреблено словосочетание отказ «от участия в производстве по уголовному делу». Как уже отмечалось выше в данном случае речь идет об отказе от участия не во всем уголовном процессе в целом, а лишь в производстве конкретного процессуального действия. Лицо вправе отказаться от участия в том процессуальном действии, куда его пригласили для применения «соответствующих» специальных знаний, которыми он не обладает.
«Соответствующими» в этом случае признаются те выходящие за пределы общеизвестных для следователей (дознавателей и др.) знания (навыки, умения, способности), которые по предположению последнего необходимы для эффективного проведения процессуального следственного действия.
Именно поэтому представляется имеющим здравый смысл заявление В.Н. Махова, согласно которому специалист должен обладать не только необходимыми специальными знаниями, но и навыками их применения на практике .
В п. 1 ч. 3 ст. 58 УПК РФ закреплено право специалиста отказаться от участия в процессуальном действии лишь в том случае, если он не обладает соответствующими специальными знаниями. Между тем отказаться от участия в производстве по уголовному делу специалист вправе также при наличии у него фактических оснований для самоотвода.
Так, согласно ст. 71 УПК РФ специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Данное правило действует с одним лишь уточнением, предыдущее участие лица, обладающего необходимыми специальными знаниями, в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не может быть признано законным фактическим основанием для его самоотвода. Иначе говоря, если лицо, к примеру, принимало участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, а затем проводило исследование по изъятым с этого места происшествия предметам и (или) веществам, заключение такого специалиста может быть доказательством по делу.
Заявленный специалистом самоотвод (как впрочем, и отвод) разрешается при производстве дознания или предварительного следствия лицом, принявшим решение о производстве процессуального действия, в котором должен принимать участие или уже принимает участие специалист, а в суде — судом, рассматривающим дело.
Если прокурору стало известно о незаконном на стадии предварительного расследования отказе в удовлетворении заявленного самоотвода (ходатайства об отводе) специалиста, он может разрешить вопрос о его отводе самостоятельно либо дать соответствующее указание органу предварительного расследования. Исполнение такого указания прокурора для органа предварительного расследования обязательно.
Следующее право специалиста — «задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения» должностного лица, осуществляющего процессуальное действие. Разберемся сначала с термином «задавать». В самом широком смысле этого слова «задавать» вопрос — это произносить его вслух так, чтобы лицо, которому этот вопрос адресуется, услышало его содержание. Вопрос может быть задан и в письменной форме, когда участвующий в процессуальном действии специалист ходатайствует о фиксации вопроса сначала в протоколе следственного действия (на ином носителе информации), а затем задает его путем предоставления допрашиваемому лицу возможности прочитать текст вопроса, записанного в протоколе следственного действия (на ином носителе информации).
И те, и другие вопросы могут быть доведены до сведения лица, к которому они адресованы («участника следственного действия»), лишь с разрешения следователя (дознавателя и др.).
Законодатель прямо не определил, какие вопросы специалист вправе задавать, а какие нет. Думается, что также как дела обстоят с замечаниями и (или) заявлениями специалист вправе задавать вопросы лишь по поводу тех процессуальных действий, в которых он принимает участие. И.Л. Петрухин уточняет — данные вопросы «могут носить лишь технический характер, относиться к тому процессуальному действию, в котором специалист участвовал, и не носить характера допроса обвиняемого, потерпевшего и свидетеля» . Может быть и правильно замечание, что вопросы не должны носить характера допроса лица. Однако трудно разграничить вопросы, не носящие такого характера, с теми, которые его «носят». Какой бы позиции правоприменитель не придерживался, в любом случае требование запрета наводящих вопросов, закрепленное в ч. 2 ст. 189 УПК РФ, как одно из общих правил проведения допроса , распространяется и на вопросы, исходящие от специалиста.
Под участником следственного действия в данном случае понимается любое участвующее в данном действии лицо, помимо самого специалиста, а также следователя (дознавателя и др.). По общему правилу к любому из остальных возможных участников следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.) специалист может обратиться с вопросом.
Но так данное правило может быть охарактеризовано лишь с определенной долей условности и вот почему. Иными участниками следственного действия могут быть: прокурор, начальник следственного отдела, другие следователи, дознаватели (другие дознаватели, иные сотрудники органа дознания), должностное лицо органа, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, потерпевшие (их законные представители и представители), гражданские истцы (их законные представители и представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники, законные представители и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели (их адвокаты), эксперты, иные специалисты (в том числе педагог, психолог, врач) и (или) переводчики.
Не трудно заметить, что среди участников следственного действия могут быть и лица, осуществляющие контроль (надзор) за деятельностью следователя (дознавателя и др.), а также должностные лица, статус которых аналогичен статусу лица, производящего процессуальное действие (иные следователи, дознаватели и т.п.).
Исходя из редакции п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ, нельзя утверждать, что с разрешения следователя (дознавателя и др.) указанным участникам процессуального действия специалистом не могут быть заданы вопросы. Но мы бы не рекомендовали следователям (дознавателям и др.) давать специалисту разрешение задавать названным лицам вопросы.
В п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ речь идет об участниках «следственного действия». Поэтому несколько слов необходимо сказать и об этом уголовно-процессуальном институте.
«Следственным действием» в настоящей статье именуется группа уголовно-процессуальных действий органа предварительного расследования, являющихся основными средствами установления обстоятельств, имеющих значение для дела, и характеризующихся детальной самостоятельной процедурой производства .
Система следственных действий включает в себя:
1) осмотр (ст. ст. 176—178, 180 УПК РФ);
2) эксгумацию (ст. ст. 178, 180 УПК РФ);
3) освидетельствование (ст. ст. 179, 180 УПК РФ);
4) следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ);
5) обыск (ст. ст. 182, 184 УПК РФ);
6) выемку (ст. 183 УПК РФ);
7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку (ст. 185 УПК РФ);
8) контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ);
9) допрос свидетеля, потерпевшего (ст. ст. 187—191 УПК РФ), подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ), обвиняемого (ст. ст. 173, 174 УПК РФ), эксперта (ст. 205 УПК РФ) и (или) специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ);
10) очную ставку (ст. 192 УПК РФ);
11) предъявление для опознания (ст. 193 УПК РФ);
12) проверку показаний на месте (ст. 194 УПК РФ);
13) производство судебной экспертизы (ст. ст. 195—201, 203, 204, 207 УПК РФ);
14) получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ) ;
15) наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ) .
Для участия в любом из этих следственных действий за исключением судебной экспертизы может быть вызван специалист.
В п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ речь идет о «следственных» действиях. Однако уже только в связи с тем, что разрешение задавать вопросы вправе дать суд, последовательно утверждать, что данное право специалиста распространяется и на судебные действия. Иначе говоря, в данном контексте под «следственными» понимаются и судебные действия. Судебными действиями мы именуем урегулированные уголовно-процессуальным законом действия, осуществляемые судом (судьей), в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Основная часть этих действий осуществляется в рамках судебного следствия на стадии судебного разбирательства. Это, прежде всего:
1) допрос подсудимого, потерпевшего, свидетеля и (или) эксперта (ст. ст. 275, 277— 280, 282 УПК РФ) и (или) специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ);
2) осмотр вещественных доказательств, местности и помещений (ст. ст. 284, 287 УПК РФ);
3) следственный эксперимент (ст. 288 УПК РФ);
4) предъявление для опознания (ст. 289 УПК РФ);
5) освидетельствование (ст. 290 УПК РФ);
6) производство судебной экспертизы (ст. 283 УПК РФ);
7) приобщение к материалам уголовного дела документов, представленных суду (ст. 286 УПК РФ);
8) оглашение показаний подсудимого, потерпевшего и (или) свидетеля (ст. ст. 276, 281УПК РФ);
9) оглашение протоколов следственных действий и (или) иных документов (ст. 285 УПК РФ).
Также как и в случае производства следственных действий, специалист не привлекается лишь для участия в производстве судебной экспертизы. Поэтому не безупречно суждение, согласно которому «специалист допускается к участию во всех следственных действиях» .
На первый взгляд кажется, что не может возникнуть необходимости для участия специалиста в оглашении протоколов следственных действий (показаний подсудимого, потерпевшего и т.п.) и (или) иных документов. Однако, во-первых, закон этого не запрещает. Во-вторых, со временем даже бумажный носитель информации может так повредиться, что прочесть зафиксированный на нем текст без участия специалиста будет затруднительно. Специалисты могут оказать содействие суду и в применении технических средств, с помощью которых будут «оглашены» аудио, видео документы (приложения к протоколу следственного действия). Примеры эффективного участия специалиста в подобных процессуальных действиях можно было бы продолжить.
Задавать вопросы участникам следственного действия специалист может только с разрешения. Факт получения такого разрешения рекомендуется отражать в протоколе процессуального действия, фиксирующем его ход и результаты. Между тем разрешение может быть оформлено и в виде соответствующего постановления.
В п. 3 ч. 3 ст. 58 УПК РФ закреплено право специалиста знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и (или) замечания, которые подлежат занесению в протокол. Наличие данного права специалиста обязывает следователя (дознавателя и др.) после составления протокола следственного действия предоставить специалисту возможность узнать (ознакомиться) все элементы его содержания. Специалист вправе ознакомиться не только с письменной частью протокола следственного действия, но и со всеми его приложениями. Поэтому, если прилагаемая к протоколу следственного действия фототаблица составлена через некоторое время после завершения оформления письменной части протокола, пришедший к следователю (дознавателю и др.) специалист вправе потребовать ознакомить его и с содержанием данной фототаблицы.
Таким образом, под протоколом здесь понимается разновидность источника доказательств, именуемого протоколом следственного действия. Протокол следственного действия — это надлежащим образом оформленный на стадии предварительного расследования письменный процессуальный акт и его приложения, которые содержат сведения о факте производства, ходе и результатах следственного действия, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.) при производстве этого действия .
Критерии протоколов следственных действий следующие:
1) содержание протокола следственного действия — имеющие отношение к уголовному делу сведения, всегда появляются (получаются) в рамках уголовного процесса;
2) фиксировать эту информацию могут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс: следователь (дознаватель и др.).
Частью протокола (приложением к нему) могут быть фонограммы, фототаблицы, киноленты, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы и т.п., записанные или изготовленные при его производстве. Знакомиться специалист с протоколом следственного действия в целом. А его заявления и (или) замечания, прежде всего, должны отражаться не в приложениях к письменной части протокола, а на самом письменном носителе информации. Если же в ходе производства процессуального действия применялись технические средства, которые способны фиксировать устные заявления и (или) замечания, и таковые имели место, рекомендуется, чтобы на соответствующих приложениях (аудио, видеокассетах и т.п.) также были отражены эти заявления и (или) замечания.
Специалист вправе знакомиться с протоколом следственного действия, но только того следственного действия, в котором он лично принимал участие. У специалиста не может быть представителя и тем более законного представителя, поэтому данными правами специалиста не могут обладать иные участники уголовного процесса. У них могут быть аналогичные права, но это уже будут их права, а не права специалиста.
Специалисту предоставлено право не только знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он принимал участие, но «и делать» заявления и (или) замечания, подлежащие занесению в протокол. Каким образом могут быть сделаны заявления и (или) замечания законодатель не определяет. Следовательно, специалист может сам решать, какую из форм обращения к следователю (дознавателю и др.) с заявлением и (или) замечанием ему избрать. Это может быть устное заявление и (или) замечание. Могут быть они и письменными, составленными на отдельном листе бумаги. В каком бы виде заявление и (или) замечание от специалиста не поступило, все одно следователь (дознаватель и др.) обязан будет занести каждое из таковых в протокол.
В отличие от других участников уголовного процесса законодатель специалисту предоставляет право делать заявления и (или) замечания безотносительно от предмета самих замечаний. Понятому, например, п. 1 ч. 3 ст. 60 УПК РФ предоставлено право делать заявления и (или) замечания «по поводу следственного действия». Переводчику п. 2 ч. 3 ст. 59 УПК РФ — «по поводу правильности записи перевода». Аналогичного уточнения п. 3 ч. 3 ст. 58 УПК РФ не содержит. Тем не менее, исходя из назначения специалиста в уголовном процессе и общего правового статуса участника следственного действия, можно утверждать, что и специалист также как понятой не имеет права делать замечания и (или) заявления не по поводу следственного действия, к участию в котором он был привлечен.
«Заявление» в широком смысле слова — это обращение к кому—либо, в нашем случае, — к следователю (дознавателю и др.). В этом смысле замечание также является разновидностью заявления. С учетом же того, что в п. 3 ч. 3 ст. 58 УПК РФ законодатель отдельно от заявления выделил замечание, термин «заявление», который здесь применен, следует обозначить так. «Заявление» — это не являющееся замечанием обращение специалиста к следователю (дознавателю и др.), касающееся факта производства, содержания, хода и (или) результатов, в том числе протоколирования, следственного действия.
«Замечания», о которых идет речь в п. 3 ч. 3 ст. 58 УПК РФ, являются обращениями к следователю (дознавателю и др.), в которых указываются погрешности, которые допущены при проведении следственного действия (при обнаружении, закреплении, изъятии объектов, применении технических средств и т. п.) и (или) составлении соответствующего протокола (приложений к таковому).
Специалисту предоставлено право делать как «заявления», так «и» «замечания». Между этими двумя словами законодатель разместил союз «и». Так же поступило большинство процессуалистов в своих работах, раскрывающих процессуальный статус специалиста . Между тем специалист не обязан делать заявления «и» замечания. Он может ограничиться только замечаниями или же только заявлениями (в том значении, которое употреблено законодателем в ст. 58 УПК РФ). В этой связи в данном месте ст. 58 УПК РФ законодателю следовало записать не один союз «и», а два союза одновременно — «и (или)». В таком случае редакция п. 3 ч. 3 ст. 58 УПК РФ в большей степени бы соответствовала идеи, заложенной в нее законодателем.
В какой бы форме специалистом не было сделано заявление и (или) замечание, считает его следователь (дознаватель и др.) правильным или нет, оно должно быть занесено в протокол. Словосочетание «которые подлежат занесению» в протокол означает, что в протоколе обязательно должно быть отражено каждое замечание и каждое заявление, поступившее от специалиста, вне зависимости от времени (в начале, в середине или в конце следственного действия), когда оно было сделано.
Даже в том случае, когда заявления и (или) замечания не поступили, в протокол следственного действия должна быть внесена соответствующая запись, указывающая на отсутствие у специалиста заявлений и замечаний.
Последнее из указанных в ч. 3 ст. 58 УПК РФ прав специалиста — это право «приносить жалобы на действия (бездействие ) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права».
Жалобы «приносятся» в соответствии с правилами, закрепленными в главе 16 УПК РФ. Под термином «приносить» понимается любая приемлемая для уголовного процесса, а значит не противоправная форма доведения жалобы до сведения компетентного на ее рассмотрение органа (должностного лица). Обычно принесение жалобы осуществляется путем передачи ее через следователя (дознавателя и др.), направления почтой, нарочным или непосредственно специалистом таковой в канцелярию учреждение, где есть орган (должностное лицо), уполномоченное на ее разрешение. Например, в канцелярию районной прокуратуры при обжаловании действия (бездействия) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) прокурору района. Нельзя признать незаконным, а значит не порождающим возникновения обязанности рассмотреть жалобу принесение таковой путем личного устного информирования соответствующего (компетентного разрешать таковую) должностного лица, например, во время личной беседы с ним заявителя, ранее принимавшего участие в производстве процессуального действия в качестве специалиста. Но и в этом случае со слов этого субъекта уголовного процесса будет составлен письменный документ, в котором отражаются основные моменты, на которых последний акцентирует внимание в своей жалобе.
Главное, что должно иметь место в принесенном специалистом письменном документе (устном сообщении), — это указание на конкретное действие (бездействие) и (или) решение, которое, по его мнению, ограничивает его права. Здесь же должно быть отражено, какое именно его право было ограничено.
Законом не предусмотрена обязательная структура такой жалобы. Однако в ней рекомендуется отражать следующие сведения:
1) наименование учреждения, должность, а если специалисту известны, то и фамилия, инициалы лица, которому жалоба адресуется;
2) наименование процессуального документа — «жалоба»;
3) должность, звание, фамилия, имя и отчество (если специалисту они известны) следователя (дознавателя и др.), чье действие (бездействие) и (или) решение обжалуется;
4) какое именно действие (бездействие) и (или) решение обжалуется (где, когда оно имело место и в чем именно выразилось);
5) какое именно право было ограничено;
6) ссылка на п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ;
7) процессуальное положение, фамилия, имя, отчество и адрес места жительства специалиста, который приносит данную жалобу.
Законодатель не требует от специалиста мотивировать свое утверждение. Тем не менее, следует рекомендовать включение в содержание жалобы специалиста описательно-мотивировочной части. Ее наличие позволит органу (должностному лицу), рассматривающему жалобу, принять по ней законное и обоснованное решение. Но даже в случае отсутствия в жалобе специалиста обоснования сделанных им выводов о нарушении тех или иных прав, жалоба должна быть принята и по ней вынесено решение.
Специалист вправе принести жалобу «на действия (бездействие) и решения» . Буквальное толкование данного положения указывает на то, что специалистом может быть обжаловано, как отдельно взятое единичное действие (бездействие, решение), так и несколько действий (решений) одновременно. Специалист может обжаловать как часть процессуального действия — элемент, к примеру, следственного действия, так и все действие в целом. Ограничений в объеме обжалуемых действий (решений) законодатель для специалиста не предусмотрел.
Причем под «действием», которое может быть обжаловано, здесь понимается любое осуществленное в процессе производства следственного действия телодвижение следователя (дознавателя и др.), которое, по мнению специалиста, следователь (дознаватель и др.) делать был не вправе.
«Бездействие», напротив, — это невыполнение следователем (дознавателем и др.) возложенной на него обязанности.
«Решение» — исходящее от следователя (дознавателя и др.) властное веление. Обычно оно является результатом осуществляемой в логических формах мыслительной деятельности следователя (дознавателя и др.).
Общепринято процессуальные решения закреплять постановлением. Однако закон позволяет ряд решений вообще не вовлекать в письменную форму (решение о привлечении лица в качестве специалиста, решение о вскрытии помещения при обыске и т.п.), а некоторые из них требует фиксировать в документах с иным наименованием (например, протокол задержания подозреваемого в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ).
Большинство промежуточных решений, а таковые также могут быть обжалованы специалистом, иногда вообще не фиксируются письменно. Образчиком таких решений могут быть:
— запрет специалисту покидать место проведения следственного действия;
— распоряжение специалисту оказать содействие в осуществлении принуждения при производстве следственного действия;
— направление специалиста за пределы места проведения следственного действия, например, для того чтобы он принес какой-либо объект и др.
Между словом «(бездействие)» и «решения» в п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ, а также в ряде публикаций стоит союз «и». Поэтому может возникнуть мнение, что специалист вправе обжаловать только действие (бездействие) и решение. Иначе говоря, если он обжаловал только действие или же одно решение, он действовал не в соответствии с правилами п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ.
Такой вывод вполне логичен, если буквально толковать п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ. Однако нами рекомендуется несколько иная трактовка закрепленного здесь правила. Специалист имеет право обжаловать одно действие и (или) одно бездействие. Он может обжаловать также только решение. В одной жалобе данные три составляющих могут быть в любой пропорции. Поэтому в анализируемом месте ст. 58 УПК РФ законодателю следовало разместить не один союз «и», а два — «и (или)».
И еще об одном моменте. Исходя из содержания п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ, действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) могут быть обжалованы специалистом, только в тех случаях, когда они (оно) ограничивали хотя бы одно закрепленное в законе право специалиста. В п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ говорится об ограничении прав специалиста, а в ст. 123 УПК РФ о процессуальных действиях и (или) принимаемых процессуальных решениях, затрагивающих интересы участника уголовного судопроизводства. У специалиста имеется право обжаловать действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.) как в случае ограничения его права, так и тогда, когда таковые затрагивают его интересы.
В этой связи следует отметить, что «права», о которых идет речь в п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ и «интересы», о которых упоминается в ст. 123 УПК РФ, — это не только уголовно-процессуальные права и (или) интересы. Как минимум, к числу таких прав (интересов) следует также относить конституционные права и свободы человека и гражданина.
Порядок принесения специалистом жалоб может быть сформулирован исходя из содержания статей главы 16 УПК РФ.
Жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), которые не способны причинить ущерб конституционным правам и свободам специалиста, приносятся надзирающему за органом предварительного расследования прокурору. Аналогичного содержания жалобы на действия (бездействие, решения) прокурора специалист вправе принести вышестоящему прокурору.
Действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), которые могут причинить ущерб конституционным правам и свободам специалиста, последний вправе обжаловать в суд. Жалобы на такие действия (бездействие, решения) направляются в районный городской суд, на территории обслуживания которого имело место соответствующее действие (бездействие) и (или) решение.
В связи с принесением жалобы прокурору у специалиста появляется право быть незамедлительно уведомленным о решении, принятом по жалобе, и о дальнейшем порядке его обжалования (ч. 3 ст. 124 УПК РФ). Трудно представить, но, тем не менее, следует признать возможность ситуации, когда в отношении специалиста будут осуществлены действия (бездействие) и (или) принято решение следователя (дознавателя и др.), которые способны причинить ущерб его конституционным правам и свободам. Специалист вправе обжаловать такие действия (бездействие, решение) и в суд, и прокурору. В суд такая жалоба подается непосредственно либо через следователя (дознавателя и др.). После подачи рассматриваемой жалобы у специалиста появляется право быть своевременно извещенным о времени рассмотрения жалобы, настаивать на ее рассмотрении с его участием, участвовать в судебном заседании, в котором будет рассмотрена его жалоба. Участвуя в судебном заседании, специалист узнает от судьи свои права и обязанности, обосновывает свою жалобу, после заслушивания всех явившихся в судебное заседание лиц выступает с репликой (ст. 125 УПК РФ).
В ч. 3 ст. 58 УПК РФ приведены основные права специалиста. Однако это не полный перечень прав данного участника уголовного процесса. И хотя мы не согласны с А.Н. Гуевым, что «объем прав у специалиста такой же, как у эксперта» , следует привести здесь более полный, чем закреплен в ст. 58 УПК РФ перечень прав специалиста. Он выглядит следующим образом.
Привлеченный в качестве специалиста гражданин вправе:
1) знать цель и порядок производства следственного действия (если он привлечен к участию в таковом), свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 5 ст. 164, ч. 10 ст. 166, ч. 2 ст. 168 УПК РФ);
2) отказаться от участия в производстве процессуального действия, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;
3) при наличии к тому фактических оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ);
4) пользоваться помощью переводчика;
5) заявлять отвод переводчику (ч. 2 ст. 69 УПК РФ);
6) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ);
7) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех его составляющих действиях следователя (дознавателя и др.);
8) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.);
9) делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и (или) изъятием доказательств, а также иные заявления и (или) замечания, которые подлежат занесению в протокол;
10) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием;
11) требовать дополнения протоколов следственных действий и (или) внесения в них уточнений;
12) делать заявления (замечания), задавать вопросы и (или) давать пояснения на родном языке или языке, которым он владеет;
13) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия;
14) давать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ);
15) получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2 ст. 131 УПК РФ);
16) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного действия и проживанием;
17) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права;
18) иные права.
§ 4 Обязанности и ответственность специалиста в уголовном процессе
Основные положения, характеризующие обязанности и ответственность специалиста, закреплены в ч. 4 ст. 58 УПК РФ. Названная часть рассматриваемой статьи запрещает специалисту осуществлять определенного рода бездействие.
Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело. Формы уклонения могут быть любыми. Уклонение может выражаться как в активном противодействии требованию следователя (дознавателя и др.), так и в простом его игнорировании. В любом случае уклонение следует считать бездействием, так как — это невыполнение специалистом возложенной на него законом обязанности.
В то же время уклонение может иметь место только в случае наличия у специалиста реальной возможности явиться к следователю (дознавателю и др.). Если вызов пришел несвоевременно или специалист из-за болезни, нахождения в другом городе и др. не в состоянии прибыть к следователю (дознавателю и др.), специалистом не нарушается требование названной части ст. 58 УПК РФ. Даже отсутствие у лица необходимых по делу специальных знаний, не может служить законным основанием неявки его по вызову следователя (дознавателя и др.). В случае вызова такого специалиста, он должен явиться и лишь после этого реализовать предусмотренное п. 1 ч. 3 ст. 58 УПК РФ свое право.
Под явкой по вызовам понимается прибытие специалиста в назначенное следователем (дознавателем и др.) время и в указанное место.
Часть 4 ст. 58 УПК РФ запрещает специалисту при наличии определенных условий разглашать данные предварительного расследования. Разглашение данных, о котором идет речь в анализируемой норме права, не может быть осуществлено ни в какой форме: ни устно, ни письменно, ни лично, ни посредством иного лица и т.п.
Под данными предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве специалиста, понимается информация:
— о ходе предварительного расследования (порядке, субъектах, времени и др. производства процессуальных действий);
— о содержании, ходе и результатах процессуального действия, в котором он принимал участие;
— полученная от участников действия, в котором он принимал участие;
— иная, относящаяся к предварительному расследованию информация.
Под предварительным расследованием, о котором дважды упоминается в ч. 4 ст. 58 УПК РФ, подразумевается — уголовно-процессуальная деятельность, начинающаяся после принятия следователем (дознавателем и др.) в соответствии с требованиями УПК РФ решения о наличии в его распоряжении повода и достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления (решения о возбуждении уголовного дела), и завершающаяся сбором достаточной совокупности доказательств обо всем предмете доказывания в целом. По окончанию предварительного расследования обычно утверждается обвинительное заключение (обвинительный акт) или прекращается уголовное дело (в отношении невменяемых уголовное дело направляется в суд для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера).
Предварительное расследование может быть осуществлено в различных формах:
1) предварительное следствие;
2) дознание;
3) смешанное предварительное расследование.
Специалистом не может быть приглашено как лицо, уполномоченное осуществлять предварительное расследование в полном объеме, так и работник, в чьи должностные обязанности возложена предварительная проверка заявлений (сообщений) о преступлении и производство неотложных следственных действий.
Специалистом не может быть как лицо, уполномоченное осуществлять оперативно-розыскную деятельность, так и лицо, которое вправе производить предварительное расследование. Несомненно, нельзя приглашать специалистом и должностное лицо, в чьих должностных обязанностях присутствуют оба названных полномочия или же полномочия по контролю либо надзору за уголовно-процессуальной деятельностью органа предварительного расследования.
В анализируемом словосочетании говорится о данных, ставших специалисту «известными». Возникает вопрос, какие сведения можно считать известными специалисту? Данные о содержании, ходе и результатах процессуального действия, в котором он принимал участие, бесспорно известны специалисту. Вся остальная информация, которая может быть отнесена к известным специалисту данным, станет таковой лишь при констатации наличия нескольких условий.
Во-первых, содержание данной информации или же способ ее получения должен указывать специалисту на то, что предусмотренный ст. 161 УПК РФ запрет касается и этих сведений.
Во-вторых, полученная специалистом информация, которую он не вправе распространять, должна быть четко определенной. Иначе говоря, он должен знать что именно, когда произошло, и кто принимал в этом участие. Если специалисту стало известно, что кто-то когда-то кого-то задержал, разглашение такой информации не может для него иметь неблагоприятных последствий. Сообщая эти сведения кому-либо он не нарушает требования возложенной на него обязанности, так как он сам не знает кого именно, кто именно и когда задержал.
В-третьих, законодатель говорит о данных ставших «ему» известными. Соответственно, если сведения стали известны не ему, специалист не может нести ответственности за разглашение этих сведений.
И, наконец, в-четвертых. Специалист не вправе разглашать лишь ту информацию, которая ему стала известна в связи с участием в производстве по уголовному делу. Иначе говоря, если бы он не принимал участия в деле, такой информацией он бы не обладал. Если же этими сведениями специалист по роду своей профессиональной деятельности обладал бы и без привлечения его к участию в процессуальном действии, такого рода данные не могут быть отнесены к тем, о которых идет речь в ч. 4 ст. 58 УПК РФ.
Из рассматриваемой характеристики сведений, которые специалист не вправе разглашать, следует также то обстоятельство, что к таковым не могут быть отнесены «голые» результаты умозаключений специалиста, без собственно сведений, полученных им в процессе участия в производстве процессуального действия.
Сурыгина Н.Е. почему-то в своем комментарии к ст. 58 УПК РФ заменила термин «производство по уголовному делу», на не равнозначное словосочетание «проведение следственных действий» . Таким образом, была искажена (слишком заужена) идея законодателя. На самом деле специалист вправе принимать участие не только в следственных действиях, но и в любых иных процессуальных действиях, в процессе осуществления которых он может оказать следователю (дознавателю и др.) определенного рода содействие, связанное с применением специальных знаний, которыми он обладает. Специалист не вправе разглашать и те данные предварительного расследования, которые ему стали известны в связи с участие в таких процессуальных действиях, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
Специалист не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу «в качестве» специалиста. Употребление здесь словосочетания «в качестве специалиста» может привести к мысли, что в тех случаях, когда специалисту данные предварительного расследования стали известны в связи с участием его ранее в этом деле в другом качестве, он вправе их разглашать даже после предупреждения его о соответствующей ответственности. Несомненно, такого права у него нет. Данное утверждение, прежде всего, зиждется на положениях самой ст. 161 УПК РФ, а также идей, заложенных в п. 3 ч. 5 ст. 42, ч. 6 ст. 44, ч. 3 ст. 53, п. 2 ч. 3 ст. 54. п. 3 ч. 6 ст. 56, п. 5 ч. 4 ст. 57, ч. 4 ст. 58, п. 2 ч. 4 ст. 59, ч. 4 ст. 60, приложении № 50 к ст. 476 УПК РФ. Исходя из комплексного анализа положений данных норм права, можно прийти к выводу, что предупрежденное об ответственности по ст. 161 УПК РФ лицо, обладающее или ранее обладавшее статусом специалиста, не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, как в качестве специалиста, так и в качестве любого иного субъекта. Другое дело, что иным субъектом, такое лицо быть не может. Иначе оно подлежало бы отводу и не могло участвовать в качестве специалиста по уголовному делу.
Конечно же, нам известно, что в ст. 61 УПК РФ приведен не полный перечень возможных субъектов уголовного процесса, являясь (будучи ранее) одним из которых, лицо, обладающее специальными знаниями, не может участвовать в деле в качестве специалиста. Там ни чего не сказано, к примеру, об участвующих в опознании статистах. Соответственно легко представить ситуацию, когда конкретный человек в одном деле сначала участвовал в качестве статиста, а потом специалиста. Возникает вопрос, распространяется ли урегулированный ч. 4 ст. 58 и ст. 161 УПК РФ запрет разглашать данные предварительного расследования и на те сведения, которые специалист узнал, будучи статистом по делу. Если такая ситуация имела место на практике, то нами рекомендуется указанный запрет распространять на все сведения, которые специалист (лицо, ранее выступавшее по делу специалистом) узнало в ходе его участия в предварительном расследовании.
Вместе с тем хотелось бы уточнить следующее. Если положения ст. 61 УПК РФ трактовать не по букве, а по духу закона, то приходишь к выводу, что в качестве специалиста не должны привлекаться лица, которые ранее участвовали в производстве по данному конкретному уголовному делу в любом ином (не в качестве специалиста) качестве. Если так толковать положения ст. 61 УПК РФ, то даже предыдущее участие в деле в качестве статиста при проведении опознания является фактическим основанием заявления самоотвода (отвода) специалиста. Недаром некоторые ученые пишут о разглашении специалистом данных, «которые ему стали известны в связи с участием в уголовном деле», без указания на то, в каком качестве он был вовлечен в сферу уголовного судопроизводства .
Специалист не вправе разглашать вышеуказанные данные предварительного расследования, если он был заранее об этом предупрежден. Положения ч. 4 ст. 58 УПК РФ трудно иначе истолковать. Хотя следует иметь ввиду, что, игнорируя названную редакцию ч. 4 ст. 58 УПК РФ, В.Н. Махов утверждает, что специалист не вправе разглашать «данные предварительного следствия» и в тех случаях, когда его не предупреждали об ответственности «в порядке, предусмотренном ст. 181 настоящего Кодекса» . Во-первых, почему автор говорит лишь о предварительном следствии, а не о всех формах предварительного расследования, как это сделал законодатель? Во-вторых, причем здесь ст. 181 УПК РФ, регламентирующая порядок проведения следственного эксперимента?
В ч. 4 ст. 58 УПК РФ четко закреплена обязанность специалиста не разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве специалиста, если он был об этом не просто предупрежден, а предупрежден заранее и, причем в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ, не ст. 181 УПК РФ. Соответственно, если процедура предупреждения специалиста не соответствовала правилам, закрепленным в указанной статье, специалист будет считаться не предупрежденным о неразглашении данных предварительного расследования. Если процедура соблюдена, но предупреждение имело место после того, как специалист разгласил сведения, последний также не может считаться лицом, нарушившим требования ч. 4 ст. 58 УПК РФ.
Исходя из содержания ст. 161 УПК РФ процедура предупреждения специалиста о неразглашении данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с участием в уголовном деле в качестве специалиста, следующая. Следователь (дознаватель и др.) сначала устно предупреждает специалиста о недопустимости разглашения без его на то разрешения вышеуказанных сведений. Затем он же у специалиста об этом берет подписку с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ, которая оформляется с соблюдением особой уголовно-процессуальной формы. Эта форма предусмотрена бланком, закрепленным в приложении № 50 ст. 476 УПК РФ.
Следует помнить, что после этого данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя (дознавателя и др.) и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия вообще не допускается.
Последнее предложение ч. 4 ст. 58 УПК РФ звучит так. «За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации». Использованная в нем законодателем формулировка, а затем повторенная рядом ученых , несколько сжата, что может привести правоприменителя к не соответствующему закону мнению, что за разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность вне зависимости от условий, о которых идет речь в первом предложении ч. 4 ст. 58 УПК РФ. Но это не так. Как уже было отмечено выше ответственность по ст. 310 УК РФ специалист может нести, только если он разгласил данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в данном конкретном уголовном деле, и он заранее об этом был предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
Итак, в ч. 4 ст. 58 УПК РФ закреплены основные обязанности специалиста. Но, тем не менее, это не все его обязанности. Анализ положений, касающихся правового статуса специалиста позволяет сформулировать более полный перечень таковых. По нашему мнению специалист также обязан:
1) явиться по вызову следователя (дознавателя и др.);
2) участвовать в производстве процессуального действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю (дознавателю и др.) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии доказательств; применении технических средств, постановке вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию;
3) обращать внимание следователя (дознавателя и др.) на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и (или) изъятием предметов (иных объектов);
4) давать пояснения по поводу выполняемых им действий;
5) давать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам (ч. 3 ст. 80 УПК РФ);
6) давать показания, когда он приглашен на допрос (ч. 4 ст. 80 УПК РФ);
7) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по данному конкретному уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
В случае ненадлежащего исполнения специалистом возложенных на него обязанностей, к нему при наличии к тому фактических оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК РФ).
Глава 2. Отвод (самоотвод) специалиста в уголовном процессе
§ 1 Порядок отвода (самоотвода) специалиста в уголовном процессе
Институту отвода (самоотвода) специалиста в уголовном процессе посвящена ст. 71 УПК РФ. Она так и называется «Отвод специалиста». Состоит названная статья закона из двух частей, в первой из которых законодатель попытался определить общие требования к порядку отвода рассматриваемого субъекта уголовно-процессуальной деятельности. Здесь в частность отмечено, что «решение об отводе специалиста принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса». Приступим к характеристике содержания данной нормы права.
Формулировка ч. 1 ст. 71 УПК РФ начинается со слова «решение». Под решением в рассматриваемом случае понимается исходящее от следователя, руководителя (члена) следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, дознавателя, сотрудника органа дознания, исполняющего поручение (указание) другого органа предварительного расследования, судьи (каждого из членов состава суда, а в некоторых случаях и от одного лишь судьи, председательствующего в судебном заседании) властное веление. Обычно оно является результатом осуществляемой в логических формах мыслительной деятельности, в нашем случае кого-либо (а в случае вынесения решения судом в коллегиальном составе — нескольких судей) из указанных субъектов уголовного процесса, имеющих право принятия решения о производстве процессуального действия с участием конкретного физического лица в качестве специалиста.
Общепринято процессуальные решения следователя (дознавателя и др. ), судьи, в том числе об отводе, закреплять постановлением. Решение об отводе специалиста, вынесенное судом, обычно оформляется определением, президиум суда по данному вопросу принимает постановление.
Закрепление же других уголовно-процессуальных решений возможно и в иных формах. Так, некоторые процессуальные решения могут вообще не вовлекаться в письменную форму (решение о привлечении лица в качестве специалиста, решение о вскрытии помещения при обыске и т.п.), а некоторые из решений законодатель требует фиксировать в документах с иным наименованием (например, протокол задержания подозреваемого в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ).
Однако, следует помнить, что в ст. 71 УПК РФ под решением понимается строго определенное властное веление — решение об отводе специалиста. И, несмотря на то, что следователь (дознаватель и др.), суд (судья), разрешая заявленное ходатайство об отводе может его не удовлетворить, мы все же должны признать, в ч. 1 ст. 71 УПК РФ речь идет лишь об одном из принимаемых следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) решении — о властном велении, не позволяющем лицу, обладающему специальными знаниями приступить к участию в уголовном процессе в качестве специалиста или же специалисту продолжить осуществление уголовно-процессуальной деятельности в конкретном уголовно-процессуальном производстве.
Но безупречна ли использованная законодателем в ч. 1 ст. 71 УПК РФ формулировка? По нашему мнению, нет. Наличие права у следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) принимать решение об отводе специалиста, думается, предполагает наделение их единоличным правом вынесения и другого постановления (определения) — об отказе в удовлетворении заявления (ходатайства) об отводе указанного субъекта уголовного процесса (лица, в отношении которого решается вопрос о его привлечении к участию в процессуальном действии в искомом качестве). Иначе говоря, в ч. 1 ст. 71 УПК РФ законодатель пытался закрепить право следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), разрешать заявления (ходатайства) об отводе специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о его привлечении к участию в процессуальном действии в качестве специалиста) и по собственной инициативе принимать решение об отводе такового или решение об отказе в удовлетворении соответствующего заявления (ходатайства) .
Полагаем, последовательно было бы в ч. 1 ст. 71 УПК РФ об этом сказать прямо, не ограничивая ее действие лишь правовой основой принятия одного решения — решения об отводе специалиста. На это обстоятельство стоило бы обратить внимание и в комментариях к ст. 71 УПК РФ , учебниках уголовного процесса и в иных процессуальных публикациях , в которых, к сожалению, указанное положение не разъясняется.
Значение термина «решение» нами охарактеризовано. Но какова смысловая нагрузка понятия «отвод»? Слово «отвод» происходит от глагола «отвести». «Отвести» означает «отклонить, отвергнуть» . «Отвод» в процессуальной литературе характеризуется как «устранение должностного лица от производства по делу при наличии обстоятельств, дающих основание считать, что оно лично прямо или косвенно заинтересовано в этом деле» .
Указанное определение некоторым образом неполно отражает суть исследуемого явления. Во-первых, оно касается не всех видов отвода, а лишь тех, которые направлены на отстранение от участия в уголовном процессе должностных лиц. Нами же анализируется институт отвода специалиста. Специалист в уголовном процессе, между тем, должностным лицом не является. Он может не быть должностным лицом и вне уголовного процесса.
Во-вторых, авторы процитированного определения понятия «отвод» дают толкование искомому понятию через категорию «устранение». Глагол устранить имеет аналогичное словам «отстранить», «уволить» значение. Именно через названные глаголы дается его толкование . Однако нам представляется более подходящим для определения понятия «отвод» термин «отстранение» . «Отстранить» чаще употребляется со словосочетанием «от исполнения своих обязанностей». Отвод же обычно и предполагает лишение субъекта его процессуального статуса. Таким образом, «решение об отводе» — это закрепленное в процессуальном документе властное веление об отстранении определенного субъекта уголовного процесса (в нашем случае лица, привлеченного (привлекаемого) к участию в уголовно-процессуальной деятельности в качестве специалиста), от участия в уголовном процессе в искомом качестве.
В ч. 1 ст. 71 УПК РФ речь идет об отводе специалиста. Термин «специалист» еще дважды употреблен законодателем в ч. 2 той же статьи закона. Каково значение названного понятия? Легче всего обстоят дела с разъяснением смысла, вложенного законодателем в термин «специалист», последний раз употребленный в ст. 71 УПК РФ. Здесь речь идет о предыдущем участии лица «в производстве по уголовному делу в качестве специалиста».
Соответственно во втором случае употребления в ч. 2 ст. 71 УПК РФ понятия «специалист», под таковым понимается лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, при производстве процессуальных действий, и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности в рамках уголовного процесса.
Можно ли к данной категории специалистов отнести также обладающих специальными знаниями лиц, которые ранее вызывались (приглашались) в порядке, установленном УПК РФ для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств, для постановки вопросов эксперту и (или) для разъяснения сторонам (суду) определенных вопросов, при производстве процессуальных действий, явились по вызову, но процессуальное действие по тем или иным причинам не состоялось? Такие физические лица с момента их вызова (приглашения) обладали, по крайней мере, частью процессуальных прав и обязанностей именно специалиста. Уже только по этому позволим себе утверждать, что специалист, о котором идет речь в третьем случае употребления этого термина в ст. 71 УПК РФ — это также указанное лицо. Другое дело, что в рассматриваемом месте ч. 2 ст. 71 УПК РФ речь идет не просто о специалисте, а о предыдущем участии лица «в производстве по уголовному делу в качестве специалиста». Да такой «специалист» мог участвовать или же не участвовать «в производстве по уголовному делу». Но специалистом в том значении данного понятия, которое здесь применено законодателем, он являлся и в том и в другом случае.
Теперь попробуем выяснить, о ком ведет речь законодатель, когда употребляет термин «специалист» в ч. 1 ст. 71 УПК РФ? На первый взгляд о том же физическом лице. Но возникает вопрос, возможна ли ситуация обсуждения вопроса о приглашении конкретного лица для участия в процессуальном действии в качестве специалиста и заявление ему на этом этапе, то есть еще до его вызова (приглашения) отвода, в связи с наличием фактических оснований такового? К примеру, защитником в соответствии с правилами ч. 1 ст. 119 УПК РФ заявлено ходатайство о производстве процессуального действия, которое без участия специалиста провести невозможно. Им же предлагается кандидатура специалиста. А потерпевший, сообщает должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, сведения, являющиеся фактическим основанием отвода специалиста. Может ли на данном этапе быть разрешен вопрос об отводе такого «специалиста». Не только может, но и должен быть.
О чем это говорит? О том, что в ч. 1 ст. 71 УПК РФ понятие «специалист» употреблено в более широком смысле слова, чем последний раз в той же статье. Здесь под специалистом понимается обладающее специальными знаниями лицо, в отношении которого решается или же уже положительно решен вопрос о привлечении его к участию в уголовном процессе в качестве специалиста. Специалистом, в том смысле, в котором использовано это понятие в ч. 1 ст. 71 УПК РФ, лицо перестанет быть лишь после завершения процессуального действия (действий), для участия в которых оно вызвано (приглашено).
Осталось определиться со значением понятия «специалист», с которого начинается тест ч. 2 ст. 71 УПК РФ. Здесь говорится, что «специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных частью второй статьи 70 настоящего Кодекса». Восприятие специалиста как лица, вызванного (приглашенного) для участия в уголовном процессе в соответствующем качестве, а равно принимающего в нем участие, не вполне встраивается в данную фразеологическую конструкцию.
Если на момент выявления обстоятельств, исключающих участие лица в производстве по уголовному делу, процессуальное действие уже начато и лицу разъяснены права, обязанности и ответственность специалиста, то оно уже участвует в уголовном процессе в качестве специалиста. В такой ситуации абсурдно заявлять, что он «не может» принимать участие в производстве по уголовному делу. Можно говорить о том, что специалисту нельзя или, как пишет А.В. Смирнов, что он «не вправе» , продолжать участие в случае выявления обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Или же, что он должен самоустраниться от участия в уголовном судопроизводстве по данному конкретному факту. Но наличие у него реальной возможности участия, которая свидетельствует, что «он может» участвовать, подтверждается тем, что он эту возможность уже реализует.
В анализируемой ситуации мы либо должны не буквально толковать выражение «не может», либо в первом предложении ч. 2 ст. 71 УПК РФ речь идет не о специалисте, а о лице, в отношении которого решается вопрос о привлечении его для участия в процессуальном действии в искомом качестве. Только он, а также специалист, еще ни разу не принявший участия в таковом не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Специалист же, уже участвующий в уголовном процессе, если и не может, то ни принимать, а продолжать участие в уголовно-процессуальном производстве.
К каким выводам мы приходим?
Первое. В начале ч. 2 ст. 71 УПК РФ термин «специалист» вновь употреблен законодателем в специфическом значении. Если исходить из того, что словосочетание «не может» применено в нем в его буквальном значении, то к числу «специалистов», которые не могут принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 70 УПК РФ, относятся:
— лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для участия в процессуальном действии в качестве специалиста;
— лица, впервые по конкретному уголовному делу (материалу проверки) законным образом вызванные (приглашенные) для участия в процессуальном действии в качестве специалиста, пока само действие еще не началось.
Хотя мы, конечно, понимаем, что возможность существования второй разновидности «специалистов» во многом условна и спорна. Как мы отмечали ранее, если лицо законным образом вызвано (приглашено) для участия в процессуальном действии в качестве специалиста, то, явившись для участия в таковом, оно уже определенным образом реализовало, по крайней мере, одну обязанность специалиста — обязанность явиться по вызову. Поэтому назвать его лицом, не принимающим участия в производстве по уголовному делу, можно лишь с большой долей условности.
Второе. Только в случае толкования словосочетания «не может» как прямого запрета, иначе говоря, как термина «нельзя», к кругу «специалистов», о которых говорится в первом предложении ч. 2 ст. 71 УПК РФ, могут быть отнесены также уже участвующие «в производстве по уголовному делу» специалисты. При таком толковании текста первого предложения ч. 2 ст. 71 УПК РФ, к числу «специалистов», о которых здесь идет речь, относятся:
— лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для участия в процессуальном действии в искомом качестве;
— собственно специалисты, в уголовно-процессуальном, узком смысле этого слова.
Иначе говоря, только в такой ситуации значения терминов «специалист», употребленного в ч. 1 и в первом предложении ч. 2 ст. 71 УПК РФ будут одинаковыми. Но и в этом случае содержание данных понятий отличается от того, которому соответствует слово «специалист», употребленное законодателем во втором предложении ч. 2 ст. 71 УПК РФ.
Соотношение данных понятий мы попытались продемонстрировать графически.
Обладание спец. знаниями Решение вопроса о привлечении Вызов для участия Явка по вызову Начало процесс. действия Конец проц. действия Окончание производства по делу
ч. 1 ст. 71 УПК РФ
1-е знач. 1-е предл. ч. 2 ст. 71
2-е значение 1-е предложение ч. 2 ст. 71 УПК РФ
2-е предложение ч. 2 ст. 71 УПК РФ
«Решение об отводе специалиста принимается», гласит ч. 1 ст. 71 УПК РФ. Что значит «принимается»? «Принять» значит «совершить, осуществить (то, что выражено следующим существительным)» . Соответственно «принимается решение» означает «решается». Или иначе, отвод специалиста разрешается («решается») «в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса».
Под «настоящим Кодексом» здесь, а равно в ч. 2 настоящей статьи, несомненно, понимается УПК РФ.
В ч. 1 ст. 71 УПК РФ говорится о порядке установленном ч. 1 ст. 69 УПК РФ, как о порядке, которым урегулирован процесс принятия решения об отводе специалиста. В этой связи следует обратить внимание правоприменителя на два обстоятельства. Во-первых, в ч. 1 ст. 71 УПК РФ приведен не исчерпывающий перечень статей УПК РФ, которые в той или иной степени регулируют порядок принятия искомого процессуального решения. Порядка принятия решения об отводе специалиста касаются, по меньшей мере, также положения, закрепленные в п. 5 ч. 2 ст. 42 , п. 4 ч. 4 ст. 44 , п. 5 ч. 4 ст. 46 , п. 5 ч. 4 ст. 47, п. 8 ч. 1 ст. 53 , п. 8 ч. 2 ст. 54 , ст. ст. 61 , 62 , ст. 244 , ч. 2 ст. 256 , ст. 266 , ч. 2 ст. 377 , п. 5 ч. 2 ст. 426 , п. 1 ч. 1 ст. 428 , п. 2 ч. 2 ст. 437 УПК РФ. Во-вторых, нельзя согласиться с Г.П. Химичевой, которая утверждает, что процессуальные вопросы, связанные с «рассмотрением отвода специалисту, разрешаются в общем порядке, установленном для других участников уголовного судопроизводства» . Небезупречно даже утверждение, что «порядок отвода специалиста установлен такой же, как для переводчика и эксперта» , что они идентичны , что «основания для отвода специалиста служат те же обстоятельства, которые влекут отвод эксперта» .
До конца не разобравшись с тем, каков должен быть порядок отвода специалиста, некоторые ученые пишут, что специалист подлежит отводу «по заявлению сторон» , забывая о том, что решение об отводе такового может быть принято и в связи с заявленным самоотводом , а также по инициативе должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело, а также судьи в судебном заседании на стадии предварительного расследования (судьи, председательствующего в суде с участием присяжных заседателей) .
Не будем вдаваться в те тонкости, которые содержатся в тексте всех и каждой из статей УПК РФ, касающихся порядка отвода специалиста. В ч. 1 ст. 71 УПК РФ законодатель ссылается лишь на ч. 1 ст. 69 УПК РФ. Поэтому дадим характеристику лишь тех сторон порядка разрешения заявления (ходатайства) об отводе специалиста, которые напрямую следуют из положений, закрепленных именно в ч. 1 ст. 69 УПК РФ. Как мы в последующем увидим, порядок принятия решения об отводе специалиста не такой как в случае принятия соответствующего решения в отношении прокурора , следователя (дознавателя и др.) , суда и др. В некоторой части он, а также перечень оснований отвода специалиста имеет отличие даже от процедуры разрешения и фактических оснований отвода переводчика и (или) эксперта.
Исходя из буквальной интерпретации текста ч. 1 ст. 69 УПК РФ решение об отводе специалиста «в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, а также суд в случаях, предусмотренных статьей 165» УПК РФ. «В ходе судебного производства указанное решение принимает суд, рассматривающий данное уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей».
Попытаемся разъяснить указанные правовые положение, а также пояснить, каким образом и в какой степени они распространимы на отвод специалиста.
В ч. 1 ст. 69 УПК РФ и в ч. 1 ст. 71 УПК РФ речь идет об одном и том же правовом явлении — о разрешении отвода («решении об отводе»). Данное словосочетание нами уже было охарактеризовано.
Согласно содержания ч. 1 ст. 69 УПК РФ круг лиц, уполномоченных принимать решение об отводе специалиста разнится в зависимости от того на каком этапе уголовного процесса отвод разрешается. В «ходе досудебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, а также суд в случаях, предусмотренных статьей 165» УПК РФ. Чтобы точно уяснить смысл данной фразы, проанализируем элементы ее составляющие.
Начнем с термина «уголовное дело». Этот термин по два раза употреблен в ч. 1 ст. 69 УПК РФ, а также в ч. 2 ст. 71 УПК РФ . Его же используют процессуалисты при разъяснении положений ст. 71 УПК РФ , в учебниках уголовного процесса и иных источниках .
Словосочетание «уголовное дело» в ч. 1 ст. 69 УПК РФ употреблено в двух похожих друг на друга, но не идентичных значениях. Причем термин «уголовное дело» здесь использован не в его общепринятом смысле — ни как совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т.п.) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. 140 УПК РФ повода к возбуждению уголовного дела.
В первом случае в ст. 69 УПК РФ, также как и в ч. 2 ст. 71 УПК РФ речь идет о «производстве по уголовному делу», а во втором о «рассмотрении уголовного дела».
Заметьте, законодатель говорит о производстве по уголовному делу, а не о производстве уголовного дела. Словосочетание «производство по уголовному делу» часто употребляется в юридической литературе . Законодатель оперирует таковым и при формулировании других норм права (ст. 2 , ч. 1 ст. 3, ст. 4 и др. УПК РФ). Термин «производство» здесь используется в значении определенного рода деятельности, приводящей к получению («созданию» ) обусловленного ею результата. «Уголовное дело» в этом случае — это сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется, если речь идет о досудебном производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 69 УПК РФ) — на досудебных стадиях, а если же вообще о производстве по уголовному делу (ч. 2 ст. 71 УПК РФ) — то в течение всего уголовного процесса.
Теперь несколько слов по поводу смысла формулировки «суд, рассматривающий уголовное дело» и в частности той роли, которую в ней играет словосочетание «уголовное дело». Судом анализируется, познается и доказывается не совокупность процессуальных документов (доказательств), а вновь — определенного рода событие. В судебном разбирательстве судом рассматривается: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; является ли это деяние преступлением, и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; каковы обстоятельства, позволяющие ответить на остальные, предусмотренные ст. 299 УПК РФ вопросы.
Недаром под понятием «уголовное дело в широком смысле слова» некоторыми процессуалистами понимается «жизненный случай, требующий разрешения вопроса о необходимости применения к нему в процессуальных формах материального уголовного права» . Такая позиция порождена именно нарушением логического закона тождества, которым знаменуется употребление одного и того же понятия («уголовное дело») в рамках одного закона (УПК РФ), сразу в нескольких значениях. И так с понятием «уголовное дело» поступает законодатель не только в ст. 69 УПК РФ, но и в других статьях закона .
Оправданы ли употребление словосочетания «уголовное дело» в одном нормативно-правовом акте в разных значениях? Наверное, нет. Гораздо понятнее было бы определение, если словосочетание «в ходе досудебного производства по уголовному делу» было заменено на «на досудебных стадиях уголовного процесса». Не нарушало бы стройности определения и формулировка «в ходе досудебного производства», без добавления фразы «по уголовному делу». Так как помощь специалиста (переводчика) может понадобиться и на стадии возбуждения уголовного дела , то акцент на «уголовное дело» здесь не только не нужен, но и в какой-то степени вреден. Он вносит путаницу в понимание того, с какого момента в уголовном процессе может быть произведен отвод специалиста (переводчика).
Словосочетание «в производстве по уголовному делу», последовательно было бы заменить на его аналог — «в уголовном процессе», а «в ходе судебного производства» — на «на судебных стадиях». «Рассматривающий данное уголовное дело» в свою очередь — на «в производстве которого находится уголовное дело». Тогда начало второго предложения в ч. 1 ст. 69 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в ч. 1 ст. 71 УПК РФ, могло бы звучать так — «на судебных стадиях указанное решение принимает суд, в производстве которого находится уголовное дело , или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей». А текст ч. 2 ст. 71 УПК РФ мог бы иметь следующую форму — «Специалист не может принимать участие в уголовном процессе при наличии обстоятельств, предусмотренных частью второй статьи 70 настоящего Кодекса. Предыдущее участие лица в уголовном процессе в качестве специалиста не является основанием для его отвода».
Анализируя порядок разрешения отвода специалиста, мы обошли характеристикой термины «досудебное» (производство) и «в ходе». Результатов научного толкования прилагательного «досудебное» нами найдено не было . Лишь в словаре-справочнике В.М. Савицкого и А.М. Ларина обнаружено определение понятия «досудебное производство». Ученые считают, что это «деятельность органов дознания, следователя, прокурора, предшествующая передаче дела в суд или прекращению уголовного дела» .
В определении, во-первых, дан не исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом осуществления досудебного производства. Такими субъектами также являются дознаватель, руководитель (член) следственной группы и начальник следственного отдела.
Во-вторых, не любая деятельность «органов дознания, следователя, прокурора» — является уголовно-процессуальной. Органы дознания производят оперативно-розыскную, розыскную, административную и другие виды деятельности. Следователи и прокуроры также уполномочены на осуществление не только предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении и предварительного расследования. Таким образом, в этой части, в отнесении любой деятельности органов дознания, следователя, прокурора к уголовно-процессуальному понятию «досудебное производство», определение ученых нельзя признать безупречным. Думается, более правильно здесь было бы написать не «деятельность», а «уголовно-процессуальная деятельность».
В-третьих, по нашему мнению, «передача дела в суд» также осуществляется до судебного производства, то есть до того производства, которое реализуется судом (судьей). Иначе говоря, передача дела в суд — это часть досудебного производства, а само досудебное производство — это предшествующая судебным стадиям уголовно-процессуальная деятельность. Так как судебные стадии начинаются с поступления уголовного дела в суд , то вся до этого производимая уголовно-процессуальная деятельность есть досудебное производство.
В-четвертых, решение о прекращении уголовного дела может быть принято и на судебной стадии (п. 4 ч. 1 ст. 236 , ст. ст. 239, 254 , ч. 5 ст. 319 , п. 1 ст. 350 и др. УПК РФ). И, безусловно, в таком случае предшествовать прекращению уголовного дела может и судебная (а по делам частного обвинения иногда только судебная) деятельность. Осуществляемую на судебных стадиях деятельность государственного обвинителя, коим может быть прокурор, а по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме дознания, также дознаватель либо следователь (п. 6 ст. 5 УПК РФ), также вряд ли последовательно именовать досудебным производством.
И, наконец, в-пятых, досудебное производство состоит из двух стадий — возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Если стадия предварительного расследования, а одновременно с ней и досудебное производство могут быть завершены прекращением уголовного дела, то уголовно-процессуальная деятельность вполне может ограничиться и одной лишь стадией возбуждения уголовного дела. Названная же стадия иногда завершается решением об отказе в возбуждении уголовного дела. В такой ситуации решением об отказе в возбуждении уголовного дела завершается и досудебное производство.
Подведем итог. Если за образец взять структуру определения, предложенную В.М. Савицким и А.М. Лариным, то досудебное производство — это уголовно-процессуальная деятельность следователя (дознавателя и др.), предшествующая прекращению им уголовного дела (отказу в возбуждении уголовного дела) или поступлению уголовного дела в суд.
Законодатель указывает на то, что решение об отводе специалиста принимается «в ходе» в одном случае досудебного, а во втором судебного производства. Понятие «в ходе» досудебного (судебного) производства в ч. 1 ст. 69 УПК РФ употреблено в значении процесса осуществления действий и принятия процессуальных решений следователем (дознавателем и др.), судом (судьей), которые (действия и решения) составляют содержание искомого досудебного (судебного) производства. А так как досудебное производство вместе с судебным производством составляют весь уголовный процесс, то последовательно заявить, что решение об отводе специалиста может быть принято в интервале времени от начала возникновения уголовно-процессуальных отношений и до момента их завершения.
Уголовно-процессуальные отношения возникают при наличии к тому повода и основания — повода и основания для начала уголовного процесса . Завершаются прекращением уголовного дела (отказом в возбуждении уголовного дела), вступлением в силу приговора, завершающего уголовный процесс определения (постановления) суда (судьи) или же вместе с окончанием уголовно-процессуальной деятельности на стадии исполнения приговора.
Ход уголовного судопроизводства в определенной степени также характеризует наличие перерывов, когда уголовно судопроизводство (предварительное расследование) считается приостановленным, если таковые имели место. Однако, во время рассматриваемых перерывов реализация института отвода специалиста невозможна.
Исходя из содержания ч. 1 ст. 69 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в ч. 1 ст. 71 УПК РФ, решение об отводе специалиста в ходе досудебного производства принимает «дознаватель, следователь или прокурор, а также суд в случаях, предусмотренных» ст. 165 УПК РФ . Такой же перечень приведен в ряде комментариев к УПК РФ , учебников уголовного процесса и в иной учебной литературе . Некоторые ученые из этого перечня исключают судью или же вообще ни чего не пишут по поводу того, кто наделен правом принятия решения об отводе специалиста .
Но каков же полный круг лиц, уполномоченных принимать искомое процессуальное решение? Прежде чем высказаться по этому вопросу, необходимо сделать несколько уточнений по поводу того, в каком случае «дознаватель» и «суд» вправе осуществить отвод специалиста.
Вряд ли у кого возникнут возражения по поводу утверждения, что закрепленное в ч. 1 ст. 69 и ч. 1 ст. 71 УПК РФ право дознавателя предоставлено ему по уголовным делам (материалам проверки), которые находятся в его производстве. Дознавателем отвод специалиста может быть разрешен при производстве предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, неотложных следственных действий и (или) дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, в том числе дополнительного дознания.
Может возникнуть мнение, что нами дан не полный перечень видов уголовно-процессуальной деятельности, в ходе осуществления которых дознаватель вправе принять решение об отводе специалиста. Ковалев М.А., к примеру, пишет, что «отвод» специалиста «разрешается дознавателем» и «при производстве предварительного следствия» .
По нашему же глубокому убеждению, предварительное следствие не может осуществлять дознаватель, поэтому говорить, что при производстве названной формы предварительного расследования решение об отводе специалиста принимает дознаватель, по крайней мере, юридически не безупречно. Действительно, при производстве предварительного следствия органу дознания может быть дано поручение о производстве следственного действия. И данное следственное действие является частью предварительного расследования. Но и в этом случае дознаватель не производит предварительное следствие. Иначе мы дойдем до того, что и защитник, реализующий свои права, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ по уголовному делу, по которому производится предварительное следствие, тем самым осуществляет указанную форму предварительного расследования.
Поручение о производстве следственного действия во время предварительного следствия дается органу дознания (п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38, ч. 1 ст. 152 , ч. 4 ст. 157 УПК РФ), а не дознавателю. При осуществлении предварительного следствия в уголовном процессе нет такого субъекта как дознаватель. По крайней мере, такой субъект отсутствует в УПК РФ. Даже если представить ситуацию, что перед исполняющим поручение следователя органом дознания возник вопрос об отводе специалиста, и у следователя, в производстве которого находится уголовное дело, нет возможности самому разрешить данное ходатайство, все равно принимать решение об отводе (отказе в удовлетворении заявленного ходатайства) в этом случае будет не дознаватель.
Исходя из содержания ч. 1 ст. 69 и ч. 1 ст. 71 УПК РФ, решение об отводе специалиста в ходе досудебного производства может быть принято и судом (в случаях, предусмотренных статьей 165 УПК РФ) . Чтобы уяснить о каком суде здесь идет речь, следует несколько слов сказать и о самих «случаях, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса». Такие случаи возникают лишь после поступления в суд соответствующего ходатайства органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело.
В ст. 165 УПК РФ закреплен судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия. Исходя из содержания ч. 2 ст. 29 , ч. 5 ст. 177 , ч. 3 ст. 182 , ч. 4 ст. 183 , ч. 2 ст. 185 , ч. 1 ст. 186 УПК РФ, такими следственными действиями являются:
1) осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;
2) обыск и (или) выемка в жилище;
3) личный обыск, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ;
4) выемка предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и (или) счетах в банках, а также в иных кредитных организациях;
5) наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка в учреждениях связи;
6) контроль и запись телефонных и иных переговоров.
Этот же порядок законодателем предписано применять при рассмотрении судом ходатайства о наложении ареста на имущество (на ценные бумаги либо их сертификаты) подозреваемого, обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия (п. 9 ч. 2 ст. 29, ч. 1 ст. 115 , ч. 1 ст. 116 УПК РФ); о помещении не содержащегося под стражей подозреваемого (обвиняемого) в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы (ч. 2 ст. 203 , ч. 2 ст. 435 УПК РФ ).
В чем заключается искомый порядок? Исходя из содержания ст. 165 УПК РФ, выше перечисленные процессуальные решения принимаются после поступления в суд согласованного с надзирающим прокурором ходатайства органа предварительного расследования, об их принятии. Эти ходатайства подлежат рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного расследования или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. В итоге рассмотрения указанного ходатайства, судья выносит постановление о разрешении производства процессуального действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.
В судебном заседании по рассмотрению и разрешению ходатайства о разрешении производства следственного действия вправе участвовать прокурор, а также следователь (дознаватель и др.). Законодатель не говорит о праве участия в указанном заседании какого-либо другого субъекта уголовного процесса. Однако редакция ст. 165 УПК РФ не лишает судью права пригласить (вызвать) в такое судебное заседание кого-либо, чье участие в нем способствовало бы принятию законного и обоснованного решения. Почему, к примеру, суд, рассматривающий ходатайство органа предварительного расследования о помещении не содержащегося под стражей подозреваемого (обвиняемого) в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, не может пригласить для участия в судебном заседании специалиста, который бы разъяснил суду невозможность получения соответствующих результатов путем производства амбулаторной судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы? Думается, такое право у суда имеется. Право суда вызвать специалиста базируется, по крайней мере, на положениях ч. 4 ст. 58 УПК РФ, согласно которому специалист не вправе уклоняться от вызова в суд. А значит, у суда есть право такого вызова.
Итак, в рассматриваемом судебном заседании может принимать участие не только судья, секретарь судебного заседания, прокурор и следователь (дознаватель и др.). В нем может принять участие и иное лицо, которое, по мнению суда, может способствовать принятию законного и обоснованного решения. Думается, что таковым может быть и специалист, приглашенный, к примеру, для разъяснения суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. В этом случае перед судом может возникнуть вопрос, о котором идет речь в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ. Именно в такой ситуации суд при наличии к тому фактических оснований вправе принять решение об отводе специалиста, по меньшей мере, разрешить заявленное соответствующее ходатайство.
А теперь следует дать определение понятию «суд», которое употреблено законодателем в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ. В качестве такого суда выступает судья, назначенный председателем районного (военного) суда соответствующего уровня по месту производства предварительного расследования (производства процессуального действия) разрешать соответствующее ходатайство .
В первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ речь идет о ситуациях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ. Но не только в этих случаях процессуальное решение на стадии предварительного расследования в рамках специфического судебного заседания принимает «суд».
В порядке, предусмотренном ч. ч. 4—7 ст. 108 УПК РФ, судом рассматриваются также ходатайства следователя (дознавателя и др.) об избрании подозреваемому (обвиняемому) домашнего ареста (ч. 2 ст. 107 УПК РФ), о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу (ст. 108 УПК РФ), о продлении срока содержания обвиняемого под стражей (ч. 2 ст. 109 УПК РФ), о применении к несовершеннолетнему обвиняемому принудительной меры воспитательного воздействия, предусмотренной ч. 2 ст. 90 УК РФ (ч. 2 ст. 427 УПК РФ) или же о переводе в психиатрический стационар заключенного под стражу лица, у которого установлено наличие психического заболевания (ч. 1 ст. 435 УПК РФ) . Кроме того, на стадии предварительного расследования в порядке ст. 118 УПК РФ суд рассматривает протокол органа предварительного расследования об имевшем место нарушении, за которое на нарушителя может быть наложено денежное взыскание. В порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ, суд в судебном заседании рассматривает и разрешает жалобы на постановления следователя (дознавателя и др.) об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно на иные их решения и (или) действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, а также затруднить доступ граждан к правосудию.
В этой связи напрашивается вопрос, кто уполномочен принимать решение об отводе специалиста, если таковой принял участие в таких судебных заседаний? Данные процессуальные решения следственными действиями не являются и соответственно при существующей редакции ч. 1 ст. 69, а также ч. 1 ст. 71 УПК РФ судебные заседания, в ходе которых выносятся соответствующие постановления, мы не можем без каких-либо оговорок отнести к случаям, предусмотренным ст. 165 УПК РФ. Между тем, не нарушая основных идей, заложенных законодателем в главу 9 УПК РФ и соответственно в ст. ст. 69, 71 УПК РФ, мы в то же время не в состоянии запретить суду принимать выше перечисленные решения и в предложенной ситуации. Хотя признаем существование и прямо противоположной позиции .
Будучи не вполне согласными с такой точкой зрения, мы все же хотели бы заметить следующее. Так как законодатель прямо не указал на то обстоятельство, что при рассмотрении ходатайства следователя (дознавателя и др.) в порядке, предусмотренном ч. ч. 4—7 ст. 108 УПК РФ (вынесении постановлений в порядке, установленном ст. 118 и 125 УПК РФ), решение об отводе специалиста (переводчика) принимает только суд, то нельзя признать незаконным вынесение соответствующего постановления и органом предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело.
Итак, в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ, к которой отсылает нас ч. 1 ст. 71 УПК РФ, говорится о таких, наделенных правом разрешения ходатайства об отводе специалиста (переводчика) субъектах, как дознаватель, следователь, прокурор и суд.
Между тем не только названные должностные лица (органы) наделены правом вынесения решения об отводе специалиста на досудебных стадиях уголовного процесса. Помимо указанных субъектов уголовного процесса, принимать решение об отводе специалиста уполномочены также все другие должностные лица (учреждения), которым предоставлено право производить с участием специалиста процессуальные действия. К таковым следует отнести, по крайней мере, также начальника следственного отдела, руководителя и члена следственной группы. К такому выводу мы приходим, потому что начальник следственного отдела, производящий предварительное следствие самостоятельно (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), обладает процессуальным статусом следователя, а руководитель (член) следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями, и лично производить следственные действия (ч. 5 ст. 163 УПК РФ).
Представим ситуацию, что следователь (дознаватель и др.) дает поручение (указание) о производстве следственного действия с привлечением специалиста другому органу предварительного расследования, находящемуся далеко за пределами административно территориального деления, где расположен первый орган. Кто будет разрешать заявленный в процессе такого процессуального действия отвод специалисту. Вряд ли есть необходимость отсылать, а в некоторых случаях и возможность возлагать данную обязанность на следователя (дознавателя и др.), от кого исходило поручение (указание). В такой ситуации решение об отводе, думается, вправе принять сотрудник органа дознания (следователь), исполняющего поручение (указание) органа (другого органа) предварительного расследования. Дознавателем такое лицо не может именоваться, потому что поручение дается органу дознания. Института дачи поручения дознавателю уголовно-процессуальному законодательству не известно.
Иначе говоря, принимать решение об отводе специалиста на досудебных стадиях в пределах своей компетенции вправе следователь, дознаватель, сотрудник органа дознания, исполняющий поручение (указание) органа (другого органа) предварительного расследования, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, а также рассматривающий в судебном заседании в порядке, предусмотренном ст. ст. 108, 118, 125, или 165 УПК РФ, ходатайство (протокол об имевшем место нарушении) органа предварительного расследования (соответствующую жалобу) судья.
Излагая перечень субъектов, уполномоченных принимать решение об отводе специалиста (переводчика), законодатель использовал словосочетание «а также», которое он расположил между словами «прокурор» и «суд». Получившееся в результате выражение дословно повторено и в ряде учебников уголовного процесса и иных публикациях .
Каково значение наречия «также» употребленного с присоединительным союзом «а»? Оно означает «вместе с тем, равным образом, одновременно» . В связи с указанным толкованием словосочетания «а также» в русском языке, позволительно ли заявить, что в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ, отвод специалиста вправе разрешить не только суд (судья), руководящий ходом соответствующего судебного заседания, но и, по крайней мере, орган предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело?
Несовершенство примененной законодателем формулировки позволяет признавать возможным существование и такой точки зрения. Однако по нашему мнению, заложенная в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ идея подлежит несколько иному толкованию. Во время судебного заседания решение об отводе специалиста может принимать только суд. После завершения судебного заседания орган предварительного расследования вправе пересмотреть данное решение. Однако во время судебного заседания он не имеет возможности отстранить специалиста от участия в уголовном процессе, если суд считает, что фактических оснований для отвода нет. И, напротив, если суд принимает решение об отводе специалиста, орган предварительного расследования, пока судебное заседание не будет завершено, не сможет принять противоположное мнению суда решение.
В этой связи предлагается некоторое совершенствование закрепленного в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ перечня. Фразу «дознаватель, следователь или прокурор, а также суд в случаях, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса» предлагается заменить на «дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном статьями 108, 118, 125 или 165 настоящего Кодекса, суд».
Переходим к разъяснению содержания второго предложения ч. 1 ст. 69 УПК РФ. Оно звучит так: «В ходе судебного производства указанное решение принимает суд, рассматривающий данное уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей».
Термин «в ходе» нами уже был охарактеризован ранее. Вкратце мы коснулись и использованного законодателем в начале данного предложения понятия «судебное производство». Оно было нами определено как деятельность суда (судьи) на судебных стадиях. Таковыми считаются стадии:
— подготовки к судебному заседанию;
— судебного разбирательства;
— апелляционного производства;
— кассационного производства;
— исполнения приговора;
— производства в надзорной инстанции;
— возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств .
Соответственно мы категорически не согласны с мнением, что решение об отводе специалиста судом принимается только «при судебном разбирательстве» . Судебное разбирательство — это одна из судебных стадий. Суд же вправе принять решение об отводе специалиста не только на любой из судебных стадий, но и в предусмотренных законом случаях на стадии предварительного расследования. Хотя, конечно, правила второго предложения ч. 1 ст. 69 УПК РФ ни коем образом не распространимы на судебные заседания, осуществляемые на досудебных стадиях уголовного процесса. Они касаются только судебного разбирательства и всех иных судебных стадий.
Во втором предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ законодателем вновь употреблено понятие «суд». Но здесь речь идет уже о несколько ином, чем в первом предложении той же статьи субъекте уголовного процесса. Под понятием «суд» во втором предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ, к которой отсылает нас законодатель в ч. 1 ст. 71 УПК РФ, понимается — рассматривающий уголовное дело состав Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, автономной области, автономного округа, районного суда, военного суда, а также судья (мировой судья), рассматривающий дело единолично.
Суд, о котором здесь идет речь, появляется впервые с момента:
— поступления к нему уголовного дела (жалобы, представления);
— принятия им заявления (сообщения) о преступлении по делам частного обвинения.
Суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Его статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (судебное разбирательство, кассационное производство и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода дела судом разрешаются (дела частного или публичного обвинения и т. д.). Между тем любой из указанных судов (за исключением суда присяжных) обладает предоставленным ему вторым предложением ч. 1 ст. 69 УПК РФ правом принятия решения об отводе специалиста или об отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства.
Главное чтобы это был суд, «рассматривающий данное уголовное дело». Нам представляется, что более безупречной могла бы быть формулировка «суд, в производстве которого находится данное уголовное дело». Но законодатель выбрал другую. Поэтому нам следует ее разъяснить.
Понятно, что под «данным» уголовным делом понимается то событие (совокупность обстоятельств и вопросов его касающихся), которое является объектом исследования (доказывания) на судебных стадиях уголовного процесса.
Причем под «рассмотрением» здесь подразумевается разбор и обсуждение указанных обстоятельств и вопросов в судебном заседании, осуществляемом на какой-либо из судебных стадий уголовного процесса.
На судебных стадиях решение об отводе специалиста обычно принимает суд, а не «судья, рассматривающий данное дело» , как не совсем точно указано в работе П.А. Лупинской. Ученая, думается, хотела сказать о возможности рассмотрения вопроса об отводе специалиста судьей в судебном заседании на стадии предварительного расследования. Но в такой ситуации судьей рассматривается не уголовное дело, а возможность принятия определенного процессуального решения. Уголовное дело на стадии предварительного расследования находится в производстве не судьи, а следователя (дознавателя и др.).
Итак, по общему правилу на судебных стадиях решение об отводе специалиста принимается судом, а не отдельным членом состава суда. Хотя когда уголовное дело рассматривается судом присяжных, законодатель анализируемым полномочием наделил не весь состав суда , а лишь судью, председательствующего в судебном заседании. Уголовное дело не может рассматриваться сразу и в обычном порядке, и судом присяжных. Именно поэтому во втором предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ между словосочетанием «суд, рассматривающий данное уголовное дело» и «судья» законодатель поместил союз «или».
А теперь, наконец, обратимся к комментированию словосочетания «судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей». Таким судьей может быть только профессиональный судья — назначенный председателем суда для участия в судебном разбирательстве суда присяжных судья верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области или же суда автономного округа.
В составе суда присяжных такой судья является председательствующим. Именно им производится судебное разбирательство, в ходе которого он принимает все основные решения, за исключением разрешения тех вопросов, которые отнесены к исключительной компетенции присяжных заседателей.
В ч. 1 ст. 69 УПК РФ говорится о судье, председательствующем «в суде» «с участием присяжных заседателей». Под судом здесь понимается суд второго (среднего) звена федеральных судов общей юрисдикции судебной системы Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона от 20 августа 2004 года № 113-ФЗ «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации» ).
Присяжные заседатели — это субъекты уголовного процесса, являющиеся специфическими членами состава суда присяжных. Названными субъектами могут быть лишь граждане Российской Федерации, включенные в списки присяжных заседателей и призванные в установленном законом порядке к участию в рассмотрении судом соответствующего уголовного дела (ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации»).
Осталось охарактеризовать лишь термин «участие». Это необходимо сделать, потому что в ч. 1 ст. 69 УПК РФ говорится о суде «с участием» присяжных заседателей. Этот термин также дважды употреблен в ч. 2 ст. 71 УПК РФ.
По общему правилу под участием понимается реализация предоставленных УПК РФ полномочий и самого назначения субъекта (в нашем случае, присяжного заседателя или же специалиста) в уголовном процессе.
В этой связи два небольших уточнение — присяжные заседатели участвуют лишь при рассмотрении уголовного дела по первой инстанции и только в составе суда, который принято именовать судом присяжных. И второе, несмотря на то, что во втором предложении ч. 2 ст. 71 УПК РФ речь идет об участии «лица», предполагается, что таковым является специалист — субъект, наделенный указанным уголовно-процессуальным статусом.
Итак, отвод специалиста в ходе досудебного производства разрешается дознавателем, органом дознания, следователем, руководителем (членом) следственной группы, начальником следственного отдела, прокурором, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном статьями 108, 118, 125 или 165 УПК РФ, — судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, рассматривающим данное уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей. Данное правило, в предложенной формулировке (заменив «УПК РФ» на словосочетание «настоящего Кодекса») последовательно было бы закрепить в самой ч. 1 ст. 71 УПК РФ. Это могло бы способствовать четкому уяснению заложенной в нее законодателем идее.
В этой связи мы не можем согласиться с утверждением Г.Н. Королева, который считает, что самоотвод специалиста, разрешается «участниками, ведущими уголовный процесс» , с аналогичным суждением Б.Т. Безлепкина, который пишет, что отвод специалисту «разрешается тем лицом, в производстве которого находится уголовное дело» а также с мнением А.В. Победкина и В.Н. Яшина, которые полагают, что отвод, заявленный специалисту, разрешается «должностными лицами, осуществляющими производство по делу» .
Приведем сначала аргументы против первой позиции. Во-первых, не совсем ясно, что Г.Н. Королев подразумевает под понятием «участниками, ведущими уголовный процесс». УПК РФ не известен термин «ведущие уголовный процесс».
Во-вторых, в законе предусмотрены ситуации, когда отвод специалиста разрешается не должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство (в производстве которого находится уголовное дело), а судьей, принимающим на стадии предварительного расследования процессуальное решение в судебном заседании. Так, исходя из текста ч. 1 ст. 69 УПК РФ, решение об отводе специалиста принимает суд в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ. В этой связи возникает вопрос, в такой ситуации участником, «ведущим уголовный процесс», является тот, в чьем производстве находится уголовное дело или судья, принимающий по делу процессуальное решение? Вряд ли ответ на поставленный вопрос, каким бы он не был, будет бесспорен.
И, в-третьих, судью, председательствующего в суде с участием присяжных заседателей, назвать участником, ведущим уголовный процесс, а тем более лицом, в производстве которого находится уголовное дело, можно лишь с определенной долей условности. На судебных стадиях, думается, уголовный процесс в целом (а не принятие отдельных процессуальных решений) осуществляется все же судом, а не отдельно взятым судьей, пусть и председательствующим в судебном заседании. Именно у суда в производстве находится уголовное дело.
Иначе мы можем дойти до того, что участником, «ведущим уголовный процесс», будем именовать любого участника уголовно-процессуальной деятельности. Ведь даже понятой осуществляет таковую. Ему предоставлено право осуществлять действия, предусмотренные УПК РФ. Так в соответствии с ч. 3 ст. 60 УПК РФ понятой вправе: делать по поводу следственного действия, в котором он принял участие заявления (замечания), знакомиться с протоколом этого следственного действия и, более того, приносить жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права. Значит, пусть с большой долей условности, но и он является лицом «ведущим» (осуществляющим), пусть частично и в меру предоставленных ему законом полномочий, но все же уголовно-процессуальную деятельность. А именно таковая и составляет содержание понятия «уголовный процесс».
По нашему же мнению, уголовный процесс «ведут» (осуществляют), если подходить к данной категории с позиции науки уголовного процесса, а не на бытовом уровне, лишь те должностные лица (органы), в производстве которых находится уголовное дело. Даже защитник, реализующий предоставленные ему ч. 3 ст. 86 УПК РФ полномочия по собиранию предметов и документов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств, уголовный процесс все же не осуществляет (не «ведет»), а всего лишь принимает участие в его осуществлении (в его «ведении»). Соответственно использование словосочетания «участник, ведущий уголовный процесс» вместо перечисления должностных лиц (органов), уполномоченных разрешать отвод специалиста представляется небезупречным.
Критикуя мнение Г.Н. Королева, мы одновременно коснулись тех положений, которые нам не позволяют согласиться с утверждением Б.Т. Безлепкина, А.В. Победкина и В.Н. Яшина. К уже сказанному можно лишь добавить, что уголовно-процессуальное производство осуществляют не только лица, но и органы (орган дознания, суд). Когда, к примеру, уголовное дело находится в производстве суда, если речь не идет о суде присяжных, решение об отводе специалиста (отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства) принимает суд, а не отдельно взятое должностное лицо (судья — член состава суда).
§ 2 Обстоятельства, исключающие участие специалиста в уголовном процессе
Обстоятельства, исключающие участие специалиста в уголовном процессе изложены в ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ. В частности, ч. 2 ст. 71 УПК РФ звучит так: «Специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных частью второй статьи 70 настоящего Кодекса. Предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода».
Содержание употребленных законодателем в указанной формулировке терминов: «специалист», «участие», «производство», «уголовное дело» нами было разъяснено ранее. Приступим к комментированию остальных составляющих ч. 2 ст. 71 УПК РФ. Начнем со словосочетания «не может». Оно употреблено не только законодателем, но и рядом ученых в их комментариях к ст. 71 УПК РФ , учебниках уголовного процесса и в иной юридической литературе .
Итак, из ч. 2 ст. 71 УПК РФ следует, что при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 70 УПК РФ, специалист (лицо, в отношении которого рассматривается вопрос о привлечении его к участию в процессуальном действии в искомом качестве) «не может» принимать участия в уголовном процессе. Как уже было замечено ранее, словосочетание «не может» должно толковаться здесь, как запрет приступать или же продолжать участие лица в качестве специалиста в уголовном процессе. Несоблюдение закрепленного в ч. 2 ст. 71 УПК РФ требования является существенным нарушением уголовно-процессуальной формы со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями.
Специалист при наличии указанных в ч. 2 ст. 70 УПК РФ обстоятельств не может «принимать участие» в уголовном процессе. Обратим внимание на то, что законодатель запрещает специалисту «принимать», а не «принять» участие в уголовном процессе. В ч. 2 ст. 71 УПК РФ использован глагол несовершенного вида («принимать»).
Глаголы несовершенного вида обозначают действие длительное, постоянное или повторяющееся. С глаголами несовершенного вида свободно сочетаются такие наречия, как «всегда», «долго», «постоянно», «часто», указывающие на отсутствие ограничений во времени, повторяемость. В свою очередь глаголы совершенного вида обозначают действие законченное, доведенное до результата или какого-нибудь предела. Этого вида глаголы могут обозначать также действие, которое совершается один раз (однократное), или действие, которое началось, которое продолжалось некоторое время и закончилось .
Таким образом, буквальное толкование анализируемого положения позволяет утверждать, что при определенных обстоятельствах специалист не вправе «принимать» участие в уголовно-процессуальном производстве, на всем его протяжении, от его начала и до окончания. При наличии обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 70 УПК РФ, у него нет права принимать (продолжать) участие в рассматриваемом производстве и в том случае, когда он еще не приступил к реализации функций специалиста, и тогда, когда (законно или не законно — это уже другой вопрос) в качестве специалиста в уголовном процессе он уже участвует.
Не отвечает ни букве, ни духу закона суждение, согласно которому при установлении обстоятельства, указанного в ст. 61, ч. 2 ст. 70 УПК РФ, специалист не вправе длительное время принимать участие в уголовном судопроизводстве, но вправе один раз принять участие в каком-либо процессуальном действии. Используя словосочетание «не может принимать участие» законодатель тем самым установил запрет любого как единовременного, так и неоднократного участия подлежащего отводу лица в качестве специалиста в уголовном процессе.
Таким образом, словосочетание «принимать участие» по своему значению аналогично термину «участвовать». Нами ранее было охарактеризовано понятие «участие». Исходя из того, что нами было сказано по поводу указанного термина и с учетом сделанных уточнений, словосочетание «принимать участие» должно восприниматься как равное по объему выражению «реализовывать предоставленные УПК РФ полномочия и само назначение субъекта (в нашем случае, специалиста) в уголовном процессе».
Специалисту запрещается реализовывать предоставленные ему УПК РФ уголовно-процессуальные полномочия «при наличии обстоятельств», предусмотренных ч. 2 ст. 70 УПК РФ. «При наличии обстоятельств» означает, что в распоряжении следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), сторон и (или) самого специалиста имеются сведения (доказательства), свидетельствующие о существовании хотя бы одного (за исключением предыдущего его участия в уголовном процессе в качестве специалиста) из перечисленных в ст. 61 и ч. 2 ст. 70 УПК РФ фактических оснований отвода.
Данные фактические основания именуются законодателем «обстоятельствами». Обстоятельства, это всегда явление, имевшее место, условно говоря , в прошлом, или иначе «событие, факт, который влияет на» что-нибудь . Обстоятельства обладают определенными отличительными признаками, свойствами. Именно они и составляют содержание термина «обстоятельства», о котором идет речь в ч. 2 ст. 71 УПК РФ.
В указанной норме упоминается об обстоятельствах, «предусмотренных» ч. 2 ст. 70 УПК РФ. В данном случае термин «предусмотренных» использован в значении «перечисленных». В ч. 2 ст. 71 УПК РФ говорится об обстоятельствах, перечисленных в ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Так и пишут в своих работах некоторые процессуалисты . Однако еще более правильнее было бы говорить, что содержание ч. 2 ст. 70 УПК РФ позволяет нам сформулировать исчерпывающий перечень фактических оснований отвода специалиста.
Но какие же положения в ней закреплены? В ч. 2 ст. 70 УПК РФ записано: «Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу:
1) при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса. Предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода;
2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
3) если обнаружится его некомпетентность».
Для того чтобы установить границы, в пределах которых указанные правила распространяются на специалиста, проанализируем составляющие их термины и институты.
Значение словосочетаний «не может принимать участие в производстве по уголовному делу» и «наличие обстоятельств», которые мы охарактеризовали применительно к тексту ст. 71 УПК РФ, полностью совпадает с той смысловой нагрузкой, которую они несут в ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Дополнительного разъяснения названных выражений не требуется. Поэтому переходим сразу к анализу содержания отдельных пунктов ч. 2 ст. 70 УПК РФ и специфики реализации закрепленных в них положении специалистом.
Исходя из того, что записано в п. 1 ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ специалисту нельзя реализовывать предоставленные УПК РФ ему уголовно-процессуальные полномочия «при наличии» определенных обстоятельств, на первые из которых законодатель ссылается в п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Что же это за «обстоятельства»? Исходя из содержания ч. 1 ст. 61 УПК РФ, специалисту нельзя принимать участие в уголовном процессе, если он:
1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;
2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, следователя (дознавателя и др.), прокурора в производстве по данному уголовному делу;
3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу;
4) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного конкретного уголовного дела.
По нашему мнению в ч. 1 ст. 61 УПК РФ приведен не полный перечень возможных субъектов уголовного процесса, являясь (будучи ранее) одним из которых, лицо, обладающее специальными знаниями, не может участвовать в уголовном процессе в качестве специалиста. Там ни чего не сказано, к примеру, об участвующих в опознании статистах (залогодателе, заслуживающем доверия лице, осуществляющем присмотр за несовершеннолетним обвиняемым и др.). Соответственно получается при буквальном толковании положений ст. 61 УПК РФ лицо может в одном уголовном процессе сначала выступить статистом (залогодателем, лицом, осуществляющим присмотр за несовершеннолетним обвиняемым и др.), а потом специалистом.
Однако, если положения ч. 1 ст. 61 УПК РФ трактовать не по букве, а по духу закона, то приходишь к выводу, что в качестве специалиста не должны привлекаться лица, которые ранее участвовали в производстве по данному конкретному уголовному делу в любом ином (не в качестве специалиста) качестве. Если так трактовать положения ст. ст. 61, 70, 71 УПК РФ, то даже предыдущее участие в конкретном уголовно-процессуальном производстве в качестве статиста при проведении опознания (залогодателя, заслуживающего доверия лица, осуществляющего присмотр за несовершеннолетним обвиняемым и др.) является фактическим основанием отвода специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о привлечении его к участию в уголовном процессе в искомом качестве).
По смыслу ст. 61 УПК РФ лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями, не может участвовать в уголовном процессе в качестве специалиста как в случае вынесения постановления (определения) о признании его потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их законным представителем (представителем), так и при наличии фактических оснований для такого признания, а также, если он был допрошен в качестве свидетеля в рамках данного конкретного уголовного процесса или фактически является таковым.
Лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями, не может участвовать в уголовном процессе в качестве специалиста:
— если ему преступлением, по которому осуществляется данное конкретное уголовно-процессуальное производство , причинен моральный, физический и (или) имущественный вред, вне зависимости от того, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его потерпевшим;
— если он понес материальный ущерб от преступления и (или) предъявил требование об его возмещении, вне зависимости от того, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его гражданским истцом;
— если он в силу закона должен нести материальную ответственность за ущерб, причиненный преступными действиями обвиняемого, вне зависимости от того, был ли он специальным постановлением привлечен в качестве гражданского ответчика;
— если он является очевидцем преступления и вызывался в качестве свидетеля, переводчика, даже если в уголовном деле отсутствует протокол его допроса, протокол следственного действия, где отмечено, что он принимал в нем участие как переводчик;
— если он является родственником пострадавшего, и в тех случаях, когда последний умер или по иным причинам потерпевшим его не признали;
— если он является родственником лиц, которых следовало признать и (или) признали гражданским истцом, привлекли в качестве гражданского ответчика или их представителей, а также лиц, которые согласно закону обязаны представлять права гражданского истца или гражданского ответчика;
— если он является родственником лица, принимавшего участие в совершении преступления, в отношении которого уголовное дело прекращено по нереабилитирующим основаниям;
— если он является родственником обвиняемого и (или) его законного представителя, родственником частного обвинителя, защитника, начальника следственного отдела, следователя (дознавателя и др.);
— если он участвовал в данном уголовном процессе в качестве защитника, законного представителя подозреваемого (обвиняемого и др.), представителя (законного представителя) потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика.
Исходя из содержания п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, лицо, обладающее специальными знаниями, не может принять участие в уголовном процессе в качестве специалиста, если оно «является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу». Законодателем четко очерчен лишь круг близких родственников . Таковыми являются супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки участников производства по данному уголовному делу (п. 4 ст. 5 УПК РФ).
В соответствии с п. 37 ст. 5 УПК РФ родственниками признаются все иные помимо близких родственников лица, состоящие в родстве. Иначе говоря, степень родства, о которой идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, законом не определена. Основанием отвода специалиста может служить любая степень родства с одним из вышеперечисленных участников уголовно-процессуального производства. Судебной практике известны случаи, когда признавалось наличие оснований отвода, если, к примеру, потерпевшая являлась двоюродной племянницей супруга судьи или обвиняемый и следователь приходились друг другу троюродными братьями .
Под упомянутыми родственными отношениями, исключающими участие лица в уголовном процессе в качестве специалиста, следует понимать не только наличие близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга, отчим, мачеха и т.п.) .
Согласно положениям, закрепленным в ч. 2 ст. 61 УПК РФ лицо не может быть привлечено к участию в уголовном процессе в качестве специалиста, «если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что» он «лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела». К «иным обстоятельствам», дающим основания считать, что специалист лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе уголовного процесса, могут быть отнесены подотчетность или подконтрольность его кому-либо из иных участников данного конкретного уголовно-процессуального производства; родственные отношения лица, обладающее специальными знаниями с оперативным работником, который проводил оперативно-розыскные мероприятия по раскрытию преступления, послужившие предпосылкой возбуждения уголовного дела ; а также любые другие обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности специалиста .
Из следующего пункта (п. 2) ч. 2 ст. 70 УПК РФ следует то, что лицо не может принимать участие в уголовном процессе в качестве специалиста, если оно находилось «или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей».
Как уже отмечалось ранее речь здесь идет как о собственно специалисте, так и о лице, в отношении которого вопрос о привлечении его для участия в уголовном процессе в искомом качестве только решается. Именно эту группу физических лиц, обладающих специальными знаниями, и следует относить к тем, кого законодатель именует местоимением «он» в п. 2 ч. 2 ст. 71 УПК РФ.
«Если он находился или находится» в определенной зависимости, пишет законодатель. Каково значение глагола «находиться» в предложенном контексте? «Находиться» означает «быть, пребывать, иметься» где-нибудь , быть в каком-нибудь «состоянии, положении» . Соответственно фраза «специалист находился или находится в определенной зависимости» означает, что указанное лицо пребывало и (или) пребывает в определенном зависимом положении (состоянии). Обращаем внимание, фактическое основание отвода специалиста имеет место и тогда, когда на момент участия его в уголовном процессе он уже не находится в зависимом от сторон (стороны) состоянии, но ранее был зависим от кого-либо из таковых.
Между глаголами «находился» и «находится» законодателем, а равно авторами ряда учебников уголовного процесса и иной литературы размещен союз «или». Соответственно при буквальном толковании текста п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ мы должны были бы говорить, что обладающее специальными знаниями лицо не может принимать участие в уголовном процессе в качестве специалиста, если оно находилось или находится в служебной (иной) зависимости от сторон. Не находилось и находится, и не находилось и (или) находится, а именно находилось или находится в определенной зависимости. Вряд ли такое толкование содержания п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ в полной мере соответствует заложенной в нее законодателем идее.
На момент разрешения вопроса об отводе специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве) следователь (дознаватель и др.), суд (судья) может располагать сведениями о том, что последний не только пребывал, но и пребывает, к примеру, в служебной зависимости от потерпевшего. Что же в такой ситуации требование п. 2 ч. 2 ст. 71 УПК РФ не работает? Конечно же, действует. Фактические основания отвода специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве) имеются и тогда, когда данное лицо ранее находилось в служебной и (или) иной зависимости от лиц, которые в настоящем уголовном процессе выступают стороной, но сейчас уже независимо от них, и когда оно прежде был независимо, но буквально недавно такая зависимость появилась. Несомненно, правила п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ распространяются и на случаи, когда специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве) находился ранее и находится в настоящее время в какой-либо зависимости от сторон.
Именно поэтому, представляется, что в исследуемом контексте расположенный в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ между словами «находился» и «находится» союз «или» следовало бы толковать как два союза «и (или)». В последующем было бы не плохо данный факт учесть при внесении изменений в текст УПК РФ.
В п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ речь идет о «служебной или иной зависимости». Что значит «служебная»? «Служебный» означает «относящийся к службе» (работе, занятиям служащего, месту его работы), «предназначенный для выполнения обязанностей по службе» . Соответственно служебная зависимость — это зависимость, обусловленная местом работы (службы) лица, обладающего специальными знаниями (специалиста) или же, по крайней мере, каким-либо образом относящаяся к его работе, занятиям служащего, месту его работы.
«Иная» зависимость — это любая другая, помимо служебной зависимость.
Слово «зависимость» в свою очередь представляет собой «положение, при котором подчиняются чужой воле, власти» кого-нибудь . Ожегов С.И. с одной стороны характеризует это понятие как «подчиненность другим, чужой воле, чужой власти». С другой добавляет, что зависимость имеет место «при отсутствии самостоятельности, свободы» .
Не знаем, на сколько данное уточнение важно для правильности понимания значений слов в русском языке, но для уголовного процесса и, в частности, для уяснения смысла п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ наличие или же отсутствие этого второго уточнения (признака) очень даже значимо.
Если признать, что зависимость имеет место лишь «при отсутствии самостоятельности, свободы». А самостоятельным лицо может считаться, когда оно свое поведение осуществляет собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи . «Свободу» же понимать как «отсутствие» каких-нибудь «ограничений, стеснений в» чем-нибудь . То вполне можно заключить, что в ряде случаев когда «подчиненность другим, чужой воле, чужой власти» имела место, зависимости лица все же не было, потому что лицо не было лишено самостоятельности и свободы.
Возникает вопрос, что в такой ситуации нет фактических оснований отвода специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве)? Думается, нет. И в такой ситуации есть основания не только заявить отвод указанному субъекту, но и удовлетворить соответствующее ходатайство. В рассматриваемой ситуации действует правило толкования всех сомнений в пользу объективности исследования обстоятельств происшествия. Сомнения в объективности лица, подчиненного одной из сторон, ее воле и (или) власти, будут и в том случае, когда на первый взгляд кажется, что этот человек не лишен самостоятельности и свободы.
Даже если мы будем считать такое лицо не подпадающим под признаки п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, оно не может выступать в качестве специалиста в соответствии с требованиями, закрепленными в ч. 2 ст. 61 УПК РФ. Напоминаем, что согласно содержанию зафиксированной там нормы права, специалист не может участвовать в уголовном процессе в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.
И еще один нюанс. Между словами «служебной» и «иной» в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, а также в части комментариев к ст. 71 УПК РФ , учебников уголовного процесса и других публикаций стоит союз «или». Поэтому может возникнуть мнение, что специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве) не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он находился и (или) находится в служебной или иной зависимости от сторон. Иначе говоря, если он находился и (или) находится в служебной и иной зависимости от сторон, то он не подлежит отводу.
Такой вывод вполне логичен, если буквально толковать п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в ч. 2 ст. 71 УПК РФ. Однако нами рекомендуется иная трактовка закрепленного здесь правила — специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве) не может принимать участие в уголовном процессе, если он находился и (или) находится в какой-либо зависимости от сторон. Все равно, это одна лишь служебная или же только иная зависимость. Подлежит отводу и специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве) ранее находившийся и (или) находящийся в настоящее время в служебной и иной зависимости от сторон. Поэтому в анализируемом месте п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ законодателю предлагается заменить словосочетание «служебной или иной» на слово «какой-либо». В этом случае формулировка п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ в большей мере будет соответствовать идее, заложенной в нее законодателем.
Специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве) не может принимать участие в уголовном процессе, если он находился и (или) находится в какой-либо зависимости «от сторон или их представителей», гласит п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Дадим разъяснение понятиям «стороны» и «их представители».
Согласно п. 45 ст. 5 УПК РФ «стороны» — это участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения. А не любые участники уголовного судопроизводства, как их именует Г.И. Загорский в своем комментарии к ст. 70 УПК РФ, к которому он же отсылает читателя в комментарии к ст. 71 УПК РФ .
К стороне защиты относятся: обвиняемый, подозреваемый, лицо, подозреваемое в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющееся, лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, их законные представители, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель (п. 46 ст. 5 УПК РФ), а к стороне обвинения — прокурор, следователь, начальник следственного отдела, руководитель (член) следственной группы, дознаватель, сотрудник органа дознания, исполняющий поручение (указание) другого органа предварительного расследования, начальник органа дознания, частный обвинитель, потерпевший (лицо, которому преступлением причинен вред , до признания его потерпевшим), гражданский истец, их законные представители и представители (п. 47 ст. 5 УПК РФ).
В изложенном здесь круге субъектов, являющихся той или иной стороной в уголовном процессе названы и те, которые в п. п. 46—47 ст. 5 УПК РФ отсутствуют. Почему же мы посчитали возможным включить их в указанные перечни? Потому что, по нашему глубокому убеждению, эти перечни не являются исчерпывающими. Анализ других норм уголовно-процессуального права указывает на то, что уголовное преследование осуществляется не только теми субъектами, которые названы в п. 47 ст. 5 УПК РФ, а функцию защиты (правда, несомненно, не от обвинения, а от осуществляемого в отношении лица уголовного преследования) реализуют не только те, кто указан в п. 46 ст. 5 УПК РФ, а также, по меньшей мере, подозреваемые и их законные представители. Попробуем обосновать высказанные нами суждения.
Исходя из редакции п. 45 ст. 5 УПК РФ, к стороне обвинения следует относить всех тех участников уголовного судопроизводства, которые выполняют на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования). Уголовному процессу известен такой субъект как законный представитель гражданского истца (о таких субъектах уголовного процесса упоминается в ч. 3 ст. 45 УПК РФ). О нем ничего не сказано в п. 47 ст. 5 УПК РФ. Здесь речь идет о представителе гражданского истца. Между тем редакция ст. ст. 5 , 22 , 119 и некоторых других статей УПК РФ позволяет утверждать, что законодатель не считает законного представителя разновидностью представителя (как не относит близких родственников к числу родственников). Поэтому, перечисляя субъектов, составляющих сторону обвинения, среди таковых законодателю необходимо было бы указать и законного представителя гражданского истца.
Исходя из содержания ч. 3 ст. 45 УПК РФ вполне можно заключить, что законный представитель и представитель может быть также у частного обвинителя. То обстоятельство что п. 47 ст. 5 УПК РФ к стороне обвинения отнес частного обвинителя позволяет нам говорить, что к той же стороне последовательно было бы причислить и его законного представителя (представителя).
В п. 47 ст. 5 УПК РФ к тому же дан не полный перечень лиц, которые могут осуществлять уголовное преследование. Таковыми также являются:
— сотрудник органа дознания, исполняющий поручение (указание) другого органа предварительного расследования (ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 157 и др. статьи УПК РФ),
— руководитель и члены следственной группы (ст. 163 УПК РФ),
— начальник органа дознания (ч. ч. 3 и 4 ст. 41 , 225 УПК РФ),
— а в некоторых случаях и лицо, которому преступлением причинен вред, до признания его потерпевшим.
Что сотрудник органа дознания, исполняющий поручение (указание) другого органа предварительного расследования, руководитель и члены следственной группы осуществляют уголовное преследование, думается, ни у кого сомнений не вызовет. Другое дело два последних из названных субъектов уголовного процесса.
Начальник органа дознания отнесен нами к стороне обвинения не только потому, что его назначение в уголовном процессе во многом аналогично назначению начальника следственного отдела. В основном же его место в системе участников уголовного процесса предопределено правовым статусом и, прежде всего, его правом утверждать обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК РФ), а также его полномочием поручать дознавателю производство дознания и неотложных следственных действий (п. 17 ст. 5 УПК РФ), давать дознавателю обязательные для исполнения указания (ч. 3 ст. 41 УПК РФ) и др.
Орган дознания, как учреждение не является стороной в уголовном процессе, по крайней мере, в том значении термина «стороны», которое использовано законодателем в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Иначе мы вынуждены будем заявлять отвод любому специалисту, по должности являющемуся сотрудником органа внутренних дел, органа федеральной службы безопасности или иного наделенного статусом органа дознания учреждения.
Стороной может быть дознаватель, сотрудник органа дознания, исполняющий поручение (указание) другого органа предварительного расследования, начальник органа дознания.
О чем речь? Прежде всего, вот о чем. Допустим, органу дознания поручено исполнение поручения о производстве следственного действия. Таким органом дознания может быть орган внутренних дел. Сотрудник органа внутренних дел будет исполнять данное поручение. Может сложиться такая ситуация, что сотрудник этого же органа внутренних дел, являющийся экспертом по должности, будет привлечен к участию в следственном действии в качестве специалиста. Несомненно, он находится в служебной зависимости от того учреждения (руководства учреждения), сотрудником которого он является. Однако нахождение такого специалиста в штате органа внутренних дел не является фактическим основанием его отвода, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, если, конечно, он не находится (не находился ранее) в служебной зависимости от того сотрудника органа внутренних дел, который собственно и осуществлял по делу процессуальное действие. Одним из важных аргументов в защиту такой позиции может быть то обстоятельство, что законодатель не указывает орган дознания среди субъектов, именуемых стороной обвинения в п. 47 ст. 5 УПК РФ.
К числу субъектов, реализующих уголовное преследование, нами отнесено лицо, которому преступлением причинен вред. Указанный участник уголовного процесса не обязательно должен осуществлять уголовное преследование. Исходя из положений п. п. 47 и 55 ст. 5 УПК РФ, пока нет подозреваемого и обвиняемого, нет и уголовного преследования. Лицо же, которому преступлением причинен вред, по большинству уголовных дел в это время уже есть. Пока нет уголовного преследования, названный вид деятельности никто не осуществляет. Не может его реализовывать и лицо, которому преступлением причинен вред.
Как только в уголовном процессе появляется подозреваемый или обвиняемый в отношении указанных лиц осуществляется уголовное преследование. Реализовываться же оно не может без существенного вклада в эту деятельность лица, которому преступлением причинен вред. Данное обстоятельство позволяет отнести указанного субъекта (лицо, которому преступлением причинен вред, в отношении которого пока еще не вынесено постановление о признании его потерпевшим) к стороне обвинения.
Лицо, еще не признанное потерпевшим, в литературе принято называть пострадавшим. Поэтому в п. 47 ст. 5, ст. 20 и некоторых других статьях УПК РФ правильнее было бы говорить не только о потерпевшем, но и о пострадавшем.
Может возникнуть мнение, что к числу субъектов, осуществляющих уголовное преследование, должен быть также отнесен и близкий родственник умершего потерпевшего. В соответствии с ч. 2 ст. 318 УПК РФ именно ему предоставлено право подачи заявления по делам частного обвинения. Но эту позицию нельзя признать правильной. Уголовное преследование осуществляется только в отношении подозреваемого или обвиняемого. На момент же подачи заявления подозреваемых и обвиняемых в уголовном процессе еще нет. Подозреваемый и (или) обвиняемый могут появиться только после возбуждения уголовного дела. Согласно же ч. 1 ст. 43 УПК РФ после возбуждения уголовного дела частного обвинения лицо, по заявлению которого дело возбуждено, будет обладать правовым статусом частного обвинителя. Частный же обвинитель указан в перечне п. 47 ст. 5 УПК РФ.
Теперь перейдем к аргументации расширения нами перечня лиц, относящихся к стороне защиты. В п. 46 ст. 5 УПК РФ не названы:
ѕ подозреваемый;
ѕ законный представитель подозреваемого;
ѕ лицо, подозреваемое в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющееся;
ѕ законный представитель, лица, подозреваемого в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющегося;
ѕ лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости;
ѕ законный представитель лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости.
Если мы сможем доказать, что к стороне защиты следует относить подозреваемых, лиц, подозреваемых в совершении преступления, подозреваемыми или обвиняемыми не являющихся, и лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, тем самым, думается, мы подтвердим и то обстоятельство, что таковыми следует считать и их законных представителей.
По мнению Конституционного Суда РФ, уголовное преследование осуществляется не только в отношении обвиняемого, но и в отношении других лиц. Факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого). Такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств . Иначе говоря, к числу лиц в отношении которых осуществляется уголовное преследование Конституционный Суд РФ считает следует относить не только обвиняемых и даже не только обвиняемых и подозреваемых, но и лиц, подозреваемых в совершении преступления, не являющихся ни подозреваемыми и ни обвиняемыми.
Предполагается, что таковыми являются любые лица, в отношении которых предприняты уголовно-процессуальные меры, реально ограничивающие их свободу и (или) личную неприкосновенность, в том числе до того, как они станут подозреваемым (обвиняемым) с позиции уголовно-процессуального закона. Лицо может являться названным субъектом уголовного процесса с момента начала осуществления в отношении него от имени государства уголовного преследования, в каких бы формах таковое не было реализовано. Или иначе, — во всех случаях, когда его права и (или) свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и (или) мерами, связанными с уголовным преследованием .
Данные рассуждения Конституционного Суда РФ позволяют нам говорить о том, что к стороне защиты следует относить, по меньшей мере, подозреваемого. Что уголовное преследование осуществляется не только в отношении обвиняемого и подозреваемого, но и в отношении некоторых иных лиц, которых мы здесь, а законодатель в части статей закона (п.п. 3—5 ч. 3 ст. 49 и ряде других статей УПК РФ ) именует лицом, подозреваемым в совершении преступления. Данного субъекта уголовного процесса также иногда именуют заподозренным .
Так как в отношении них осуществляется уголовное преследование, а согласно тексту п. 45 ст. 5 УПК РФ стороны ѕ это участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения, то позволительно заключить, что к стороне защиты следует относить также лицо, подозреваемое в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющееся.
«Лицо, подозреваемое в совершении преступления», это более широкое понятие, чем понятие «подозреваемый» и соответственно замена этого термина понятием «подозреваемый», как это делается в части работ , думается, недопустима. Любой подозреваемый одновременно является лицом, подозреваемым в совершении преступления. Но могут ли быть лица, подозреваемые в совершении преступления, не являющиеся подозреваемыми? Как было показано выше, Конституционный Суд РФ считает, что могут.
Предполагается, что таковыми являются любые лица, в отношении которых предприняты уголовно-процессуальные меры, реально ограничивающие их свободу и (или) личную неприкосновенность, до того, как они станут подозреваемым (обвиняемым) с позиции уголовно-процессуального закона. Рассматриваемый субъект становится стороной защиты с момента начала осуществления в отношении него от имени государства уголовного преследования, в каких бы формах таковое не было реализовано. Или иначе, — во всех случаях, когда его права и (или) свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и (или) мерами, связанными с уголовным преследованием .
Не трудно заметить, что столь широкое понимание круга лиц, права и (или) законные интересы которых являются, по мнению Конституционного Суда РФ, объектами осуществляемой в рамках уголовного процесса защиты, позволяет отнести к таковым не только всех подозреваемых, но и лиц, в отношении которых вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого.
Почему же лицом, подозреваемым в совершении преступления, мы не называем лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости? Потому что невменяемым не может быть совершено преступление. Именно поэтому, думается, было бы не последовательным именовать такого субъекта уголовного процесса лицом, подозреваемым в совершении преступления. Если имело место не преступление, а общественно опасное деяние в принципе не должно быть и подозреваемого и тем более обвиняемого. Но на том этапе уголовного процесса, когда появляется подозреваемый следователь (дознаватель и др.) вполне может не располагать сведениями о невменяемости лица и поэтому последний может быть наделен статусом подозреваемого. Вряд ли законно в отношении такого лица выносить постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительный акт). Соответственно вряд ли законно наделять лицо, совершившее общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, статусом обвиняемого. Но и такой факт может иметь место в действительности. Несмотря на его безусловную противоправность и его нельзя исключать.
Итак, совершившее общественно опасное деяние в состоянии невменяемости лицо может быть в уголовном процессе подозреваемым и даже обвиняемым. В этом случае оно будет стороной защиты исходя уже из одной редакции п. п. 45ѕ46 ст. 5 УПК РФ. А вот в тех случаях, когда оно не было наделено статусом ни подозреваемого, ни обвиняемого, и известно, что преступления как такового не было, в уголовном процессе все равно остается лицо, в отношении которого проводятся следственные действия (обыск, опознание, освидетельствование и др.), к нему применяются иные меры, свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого).
Недаром законодатель считает, что такому лицу должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Он вправе пользоваться его помощью. Одно уже это обстоятельство является существенным подтверждением наличия у него права на защиту. И как следствие тому позволяет отнести его к числу субъектов уголовного процесса, составляющих сторону защиты.
Рассматриваемого субъекта уголовного процесса мы назвали лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Это один из видов лиц, в отношении которых осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера.
Специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве) не может находиться (ранее состоять) в зависимости не только от самих сторон, но и от «их представителей». Так записано в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Указание на «представителей» сторон, по отношению к которым специалист «не может» быть в зависимом состоянии, встречается в учебниках уголовного процесса и в иной юридической литературе .
Но как только что нами было замечено, согласно тексту п. п. 46 и 47 ст. 5 УПК РФ законный представитель обвиняемого, законный представитель и представитель гражданского ответчика, законный представитель и представитель потерпевшего, а также представитель гражданского истца сами являются соответственно стороной обвинения либо защиты. Что у названных в п. п. 46 и 47 ст. 5 УПК РФ представителей тоже могут быть представители, и специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве) не может находиться (не должен был ранее находиться) в зависимом от них положении? Вряд ли, законодатель, говоря в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ об «их представителях», предполагал такую ситуацию. Скорее, он, а вслед за ним и авторы вышеуказанных работ, «забыли» о том, каким образом в п. п. 46 и 47 ст. 5 УПК РФ сформулирован круг субъектов уголовного процесса, являющихся сторонами.
У представителей не может быть своих представителей. Это аксиома. Думается, именно поэтому М.А. Ковалев пишет в своей работе о соответствующей зависимости лишь от сторон, ни чего не говоря об «их представителях» . Но с другой стороны в п. п. 46 и 47 ст. 5 УПК РФ дан не полный перечень субъектов уголовного процесса, в наименовании которых имеется слово «представитель» и которые, по нашему мнению, также как и вышеуказанные представители (законные представители) являются сторонами. В п. п. 46 и 47 ст. 5 УПК РФ не упоминаются:
— законный представитель и представитель частного обвинителя;
— законный представитель гражданского истца (о таких субъектах уголовного процесса упоминается в ч. 3 ст. 45 УПК РФ);
— законный представитель подозреваемого;
ѕ законный представитель, лица, подозреваемого в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющегося;
ѕ законный представитель лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости (ст. 437 УПК РФ).
Может это о них законодатель ведет речь, когда в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ пишет об «их представителях»? Едва ли. Но, по крайней мере, такая точка зрения могла бы иметь право на существование. Мы же остаемся на позиции, согласно которой законодатель в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, в одном лишь этом пункте, под сторонами понимает только лиц, имеющих самостоятельный интерес в уголовном процессе, во всех же других статьях УПК РФ, где употреблен термин «стороны», под таковыми понимаются также законные представители обвиняемого, подозреваемого, лица, подозреваемого в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющегося, лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости; представители (законные представители) гражданского ответчика, частного обвинителя, потерпевшего (лица, которому преступлением причинен вред, до признания его потерпевшим), гражданского истца.
Задавать же вопрос, а как правильно с позиции уголовно-процессуального закона понимать термин «стороны», в этой связи не имеет смысла, коль сам законодатель до конца еще не определился с содержанием искомого понятия. Позволим себе предположить, когда законодатель все же примет решение использовать в УПК РФ термин «стороны» в одном значении, он остановится на той характеристике этого понятия, которая проистекает из содержания п. п. 45—47 ст. 5 УПК РФ. Тогда он и внесет правку в формулировку п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, убрав из нее словосочетание «или их представителей».
Остается невыясненным, а у любого ли лица, имеющего самостоятельный интерес в уголовном процессе, может быть представитель? Ответ на поставленный вопрос один — нет, не у любого. Должностные лица, в производстве которых находится уголовное дело, (за исключением судей) являются стороной обвинения, но представителей у них в значении, использованном законодателем в ст. 71 УПК РФ, быть не может.
Таким образом, мы можем определить круг субъектов, которые законодатель заменил местоимением «их». «Их» означает, по меньшей мере, обвиняемого, подозреваемого, лица, подозреваемого в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющегося, лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, гражданского ответчика, частного обвинителя, потерпевшего, гражданского истца. Думается, не нарушит указанную конструкцию отнесение к стороне обвинения лиц, которым преступлением причинен вред, до признания последних потерпевшими. И как следствие этому ѕ практика вовлечения в уголовный процесс представителей (законных представителей) названных участников уголовного судопроизводства.
Так как сторонами являются как лица, имеющие самостоятельный интерес в уголовном процессе, так и их представители, использование союза «или» в рассматриваемой конструкции не имеет правового смысла. Сторонами одновременно являются и представители заинтересованных лиц. Поэтому ни указание на представителей, ни использование в рассматриваемом месте союза или вместо двух союзов и (или) не имеет смыслового значения. В п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ закреплено правило «лицо не может принимать участие в уголовном процессе в качестве специалиста, если оно находилось и (или) находится в какой-либо зависимости от сторон».
Но только ли от сторон не должен зависеть специалист? Если говорить о специалисте как субъекте уголовного процесса, то скорее да, чем нет. Но часто субъект, наделенный статусом специалиста в уголовном процессе, одновременно является аттестованным работником государственного судебно-экспертного учреждения — государственным судебным экспертом. Согласно же первому предложению ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» государственный судебный эксперт «не может находиться в какой-либо зависимости от» «сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела».
При вынесении процессуального решения об отводе такого специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о привлечении его следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны ссылаться на ч. 2 ст. 61 УПК РФ и ч. 1 ст. 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».
Что в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ закреплено еще одно, помимо тех, что указаны в ст. 61 и п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, основание отвода специалиста? Думается, нет. Недаром в части учебников уголовного процесса наличие такого обстоятельства, позволяющего заявить отвод специалисту, просто умалчивается .
По нашему мнению, в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, также как и в ч. 1 ст. 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» содержится не дополнительное фактическое основание отвода специалиста, а разновидность иных обстоятельств, позволяющих полагать, что лицо, обладающее специальными знаниями, лично, прямо и (или) косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела. Недаром ученые других стран аналогичные факты относят к «иным обстоятельствам, вызывающим сомнение в объективности» специалиста .
В российском же уголовно-процессуальном праве рассматриваемому виду фактических оснований отвода посвящена ч. 2 ст. 61 УПК РФ. Разместив обстоятельства, упомянутые в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, в специальном пункте, и сославшись на указанную часть ст. 70 УПК РФ в ч. 2 ст. 71 УПК РФ, законодатель тем самым предписал правоприменителю, как таковые должны быть восприняты, что они не могут быть оценены иначе как фактическое основание отвода специалиста. Напоминаем, что данное фактическое основание отвода специалиста, прежде всего, закреплено в ч. 2 ст. 61 УПК РФ и лишь одна из разновидностей данного фактического основания конкретизирована в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ.
Продолжим анализ текста ч. 2 ст. 70 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в ч. 2 ст. 71 УПК РФ. Обратим внимание на формулировку, использованную законодателем в п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Суть закрепленного здесь правила состоит в том, что лицо не может принимать участие в уголовном процессе в качестве специалиста, «если обнаружится его некомпетентность» .
Термин обнаружение («обнаружившаяся») некомпетентности использован и большинством авторов комментариев к УПК РФ , учебников уголовного процесса и иных публикаций . Обнаружить означает «заметить» что-либо , «обнаруживать» — «замечать» . Этот же глагол употреблен законодателем и в ч. 2 ст. 69 УПК РФ применительно к категории обнаружения некомпетентности переводчика. Однако в п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ глагол «обнаружится» использован законодателем в несколько ином значении. Если факт обнаружения, о котором говорится в ч. 2 ст. 69 УПК РФ, будет иметь места и в том случае, когда «некомпетентность» переводчика лишь предполагается. Свидетель, эксперт и (или) специалист вполне может усомниться в компетентности переводчика в связи с тем, что, по его мнению, заметил, к примеру, некоторую неточность сделанного перевода. То в п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ речь идет уже об обнаружении, которое имеет следствием не заявление ходатайства, а наличие фактического основания отвода участника уголовного процесса, коим является специалист. Это скорее не обнаружение, а установление факта некомпетентности лица в вопросе оказания содействия следователю (дознавателю и др.), суду (судье) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановке вопросов эксперту, а также в разъяснении сторонам и (или) суду тех или иных специальных вопросов, либо сама «некомпетентность» , как на это указывают некоторые ученые.
В п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ глагол «обнаружить» использован в значении «сделать явным, видимым» . Только когда следователь (дознаватель и др.), суд (судья) будет располагать не предположительными, а достоверными сведениями о том, что специалист некомпетентен, имеет место основание, закрепленное в п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Сведения же, которые позволяют усомниться в компетентности специалиста, но не указывают на бесспорность данного факта, должны учитываться на момент решения вопроса о привлечении лица в искомом качестве, но не являются фактическим основанием принятия решения об отводе специалиста.
Определимся теперь с понятием «некомпетентность». Значение данного слова неопределенно в большинстве словарей, содержание которых нами было проработано . Поэтому для уяснения его смыслового содержания обратимся к понятиям «компетентный», «компетенция». «Компетентный» — это «знающий, осведомленный, авторитетный в» какой-нибудь «области» . Причем «компетенция» есть «круг вопросов, в» которых кто-нибудь «хорошо осведомлен» . Если исходить из данных посылок, то «некомпетентность», о которой идет речь в п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, — это такое свойство личности, которое не позволяет его отнести к числу тех, кто является, по крайней мере, знающим или достаточно осведомленным в той области знаний, которая необходима для оказания содействия следователю (дознавателю и др.), суду (судье) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановке вопросов эксперту, а также в разъяснении сторонам и (или) суду тех или иных специальных вопросов.
Компетентен или нет специалист (лицо, обладающее специальными знаниями) решает сам следователь (дознаватель и др.), суд (судья) по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями подозреваемого, обвиняемого, защитника, государственного обвинителя, а также потерпевшего и его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей и др. Между тем, отказывая в удовлетворении ходатайства об отводе специалиста, они обязаны мотивировать свое решение и аргументировать, свое несогласие с мнением лица, заявившего отвод.
Думается, специалист вправе сообщить следователю (дознавателю и др.) суду (судье), привлекающему его в искомом качестве для участия в процессуальном действии, что не обладает достаточными знаниями для реализации назначения специалиста (если, конечно, он считает, что таковыми не располагает). Такое сообщение, по нашему мнению, является поводом для рассмотрения и разрешения вопроса о его отводе.
Ведь, то обстоятельство, что следователь (дознаватель и др.), суд (судья) пригласил лицо для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, делает из последнего соответствующего субъекта уголовного процесса (специалиста). Для того чтобы такое лицо перестало обладать процессуальным статусом специалиста, думается, должно быть принято решение об его отводе. Как после, к примеру, незаконного и необоснованного возбуждения уголовного дела должно быть принято решение о прекращении уголовного дела (иное завершающее уголовный процесс решение), так, думается, факт появления в уголовном процессе такого субъекта как специалист предполагает, что в последующем лицо может быть лишено соответствующего статуса либо с завершением самого уголовного процесса, либо путем вынесения специального процессуального решения.
Нам не известно другого решения, помимо решения об отводе, с принятием которого специалист мог бы быть отстранен от участия в уголовном судопроизводстве по конкретному уголовному делу. Поэтому мы и считаем, что вслед за сообщением специалиста об отсутствии у него необходимых специальных знаний, следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) должен быть разрешен вопрос об отводе этого специалиста. И специалистом он перестанет быть, то есть у него не останется соответствующих прав и не будет обязанностей специалиста не вслед за направлением следователю (дознавателю и др.), суду (судье) письменного сообщения об отсутствии у него необходимых знаний, а после вынесения в отношении него постановления (определения) об отводе специалиста.
Решение об отводе и такого специалиста принимает следователь (дознаватель и др.), суд (судья), а не сам специалист. Принимается оно по соответствующему сообщению специалиста. Направление специалистом следователю (дознавателю и др.), суду (судье) рассматриваемого сообщения предлагается считать одной из форм заявления указанным участником уголовного процесса самоотвода.
Таким образом, мы насколько могли полно разъяснили содержание первого предложения ч. 2 ст. 71 УПК РФ. Переходим к анализу текста второго предложения этой же части ст. 71 УПК РФ. Здесь закреплено единственное исключение из правила, гласящего, что «специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61» УПК РФ. Звучит оно следующим образом: «Предыдущее участие лица» (подразумевается — специалиста) «в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода» .
Слово «предыдущий» означает «бывший, находившийся непосредственно перед настоящим, предшествующий» , «бывший раньше» чего-нибудь, «перед» чем-нибудь . Таким образом «предыдущее участие» — это участие, которое имело место до того момента, как возник вопрос о новом (настоящем) участии лица в качестве специалиста. Предыдущим участие будет как в случаях, когда в качестве специалиста лицо ранее привлекалось к участию в данном уголовном процессе (на той же или иной стадии уголовного процесса), так и в случаях, когда в качестве специалиста до этого случая оно было привлечено по другому уголовному делу.
Предыдущее участие в уголовном процессе по данному факту лица в качестве специалиста ни в каких ситуациях не является основанием для его отвода. Если лицо принимало участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, а затем проводило исследование или судебную экспертизу по изъятым с этого места происшествия предметам и веществам, справка по результатам исследования может быть доказательством по делу — такой его разновидностью, как «иной документ», а результаты судебной экспертизы — заключением эксперта.
Второе предложение ч. 2 ст. 71 УПК РФ гласит «предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода». Если его толковать в отрыве от его месторасположения в УПК РФ, то вполне возможно неправильное понимание содержащегося здесь правила. В рассматриваемом предложении, а также в ряде комментариев к ст. 71 УПК РФ и иной касающейся отвода специалиста литературе употреблен термин «лицо». Исходя же из общего представления о понятии «лицо», таковым может быть любой субъект уголовного процесса. Что же предыдущее участие любого субъекта уголовного процесса в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода? Конечно же, нет. В данном случае мы имеем место с недостаточно четким выражением законодателем, а вслед за ним и учеными собственной мысли. Не любое лицо, ранее участвовавшее в уголовном процессе в качестве специалиста, не подлежит отводу, а только такой субъект уголовно-процессуальной деятельности, коим является специалист. Иначе говоря, под понятием «лицо», употребленным законодателем во втором предложении ч. 2 ст. 71 УПК РФ, понимается один лишь специалист.
«Лицом» в том значении, которое данному термину присуще в рассматриваемом месте ст. 71 УПК РФ, не может быть даже тот, в отношении которого решается вопрос о привлечении его к участию в уголовном процессе в качестве специалиста. Если конкретный человек уже выступил в уголовно-процессуальном производстве в качестве специалиста, то пока он не будет отведен или же пока не закончится данный конкретный уголовный процесс, он остается специалистом и соответственно не может быть лицом, в отношении которого решается вопрос о привлечении его к участию в уголовном процессе в качестве специалиста. Он уже привлечен в данном качестве, он уже специалист.
Во втором предложении ч. 2 ст. 71 УПК РФ речь идет о предыдущем участии лица «в качестве» специалиста. Что означает выражение «в качестве»? «В качестве» кого-нибудь значит «являясь» кем-нибудь . «Качество» — это «наличие существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих» одно явление от другого . Специалиста от других субъектов уголовного процесса отличает его статус (права, обязанности и др.). Развивая эту мысль, можно сказать, что употребленное в ч. 2 ст. 71 УПК РФ выражение «предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста» имеет смысловую нагрузку, аналогичную фразе «наличие у лица ранее статуса специалиста в уголовном процессе и реализация этого статуса до искомого момента» (момента, когда возник вопрос о наличии (отсутствии) фактических оснований его отвода).
Наличие у лица ранее статуса специалиста в уголовном процессе и реализация этого статуса «не является основанием для его отвода». Глагол «являться» означает «быть», «служить» кем-нибудь . В нашем случае — быть фактическим основанием. То обстоятельство, что «предыдущее участие не является основанием» указывает на «отсутствие основания».
Где под «основанием» следует понимать фактическое основание — совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих компетентному субъекту уголовного процесса принять законное процессуальное решение. В нашем случае таким решением является решение об отводе специалиста (обладающего специальными знаниями лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в соответствующем качестве).
Итак, предыдущее участие лица в уголовном процессе в качестве специалиста не может быть расценено как фактическое основание для его отвода. Смысл этого дозволения понятен. Но если сравнить его с соответствующим положением, характеризующим фактические основания отвода эксперта, то один вопрос, по меньшей мере, требует дополнительного разъяснения.
В п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, которая посвящена институту отвода эксперта, записано следующее: «предыдущее его» (эксперта) «участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода». Иначе говоря, участие в уголовном процессе одного и того же лица в разное время, как в качестве специалиста, так и в качестве эксперта не запрещается уголовно-процессуальным законом, если гражданин сначала был в уголовном процессе специалистом, а затем приглашается в качестве эксперта, но не наоборот.
Обычно подразумевается ситуация, когда специалист оказывает помощь в изъятии предметов и (или) веществ при производстве следственного действия, а затем возникает вопрос о проведении им же судебной экспертизы. Такой эксперт не подлежит отводу.
Но какое решение должен принять следователь (дознаватель и др.), суд (судья) по заявленному специалисту отводу в связи с тем, что этому же лицу ранее по данному уголовному делу было назначено производство судебной экспертизы и дача заключения? Неужели, если лицо выступало в уголовном процессе сначала специалистом, а потом ему была назначена экспертиза, то после этого, следователь (дознаватель и др.), суд (судья) не может привлечь его для оказания ему содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановке вопросов эксперту, в разъяснении сторонам и (или) суду тех или иных специальных вопросов, а также не вправе допросить его в качестве специалиста? Совершенно верно, не может. Иначе будут нарушены требования ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ. Выступив в уголовном процессе экспертом, лицо не может поменять этот статус на правовое положение специалиста.
Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые . Между тем некоторые из них пишут, что «предыдущее участие специалиста в производстве по данному» уголовному делу «в качестве эксперта» «может рассматриваться как основание для его отвода» . В данном предложении нас не устраивает то обстоятельство, что ученый говорит «может», а не «должно». Исходя из буквального толкования ч. 2 ст. 71 УПК РФ, вынесение следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) в рассматриваемой ситуации решения об отводе специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос об использовании его знаний в уголовном процессе соответствующим способом) не его право, а обязанность.
Несомненно, что мы не можем встать на позицию, занимаемую теми учеными, которые считают, что по смыслу ч. 2 ст. 71 УПК РФ, «вкупе с положениями п. 1 ч 2 ст. 70, не является основанием для отвода специалиста и предыдущее его участие в производстве по делу в качестве эксперта» . Думается, данное заблуждение сформировано вторым предложением п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ. Смирнов А.В. не учел того, что ч. 2 ст. 71 УПК РФ отсылает нас не к содержанию ч. 2 ст. 70 УПК РФ. В ч. 2 ст. 71 УПК РФ зафиксировано положение, согласно которому в ч. 2 ст. 70 УПК РФ указаны обстоятельства, не позволяющие специалисту «принимать участие в производстве по уголовному делу». Заметьте, там сказано, что специалист при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 70 УПК РФ «не может принимать участие в производстве по уголовному делу». В ч. 2 ст. 71 УПК РФ ничего не говорится о том, что в ч. 2 ст. 70 УПК РФ к тому же изложены обстоятельства, позволяющие специалисту принять участие в уголовном процессе, — обстоятельства, позволяющие игнорировать общее, закрепленное в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ требование. Согласно же п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ с учетом первого предложения п. 1 ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ специалист не может участвовать в уголовно-процессуальном производстве, если он «участвовал в качестве» «эксперта» «в производстве по данному уголовному делу».
Именно поэтому мы считаем небезупречным и выражение Б.Т. Безлепкина, который пишет, что «специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу в силу тех же обстоятельств, что и эксперт» . Одно из обстоятельств, исключающих участие специалиста в уголовном процессе, не является соответствующим обстоятельством для эксперта. Речь идет о предыдущем участии субъекта в данном конкретном уголовно-процессуальном производстве в качестве эксперта. После такого участия это лицо может оставаться экспертом, но не может изменить свой статус на правовое положение специалиста.
Поэтому мы не можем согласиться и с В.В. Вандышевым, который утверждает, что «современный отечественный уголовно-процессуальный закон разрешает совмещение функций эксперта и специалиста в одном лице по одному и тому же уголовному делу» . Такое совмещение если и возможно, то лишь в одном «направлении»: специалист — эксперт. Как только лицо стало экспертом, оно уже не является специалистом и не сможет им стать в дальнейшем в том же уголовно-процессуальном производстве. Да и будучи до этого специалистом, экспертом оно на тот момент не являлось. Не может одно и то же лицо единовременно обладать двумя статусами: специалиста и эксперта. Соответственно вряд ли можно назвать безукоризненным суждение, согласно которому закон разрешает совмещение функций эксперта и специалиста в одном лице.
Традиционно в заключении попытаемся сформулировать текст ст. 71 УПК РФ, в котором были бы учтены все изложенные в настоящей публикации предложения. Содержание указанной статьи могло бы выглядеть следующим образом:
«1. Отвод специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в качестве специалиста), а также об отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства в ходе досудебного производства разрешается органом предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном статьями 108, 118, 125 или 165 УПК РФ, — судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, в производстве которого находится уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей.
2. Специалист не вправе принимать участие в уголовном процессе:
1) при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса. Предыдущее участие специалиста в уголовном процессе в том же качестве не является фактическим основанием для его отвода;
2) если он находился и (или) находится в какой-либо зависимости от сторон;
3) если установлена его некомпетентность».
При предложенном формулировании текста ст. 71 УПК РФ заложенные в нее законодателем идеи могли бы правоприменителем быть более правильно поняты.
***
© Copyright: Александр Рыжаков, 2009
Свидетельство о публикации №209030600862
Свидетельство о публикации №209030600862
Рецензии