Право и мораль

Соотношение права и морали: общетеоретический аспект.

Для цитирования:
Статья - Шавеко Н.А. К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ПОНЯТИЙ ПРАВА И МОРАЛИ. // Nomothetika: Философия. Социология. Право. 2023. Т. 48. № 1. С. 114-126.
Монография - Шавеко Н.А. ПРАВО И МОРАЛЬ. СООТНОШЕНИЕ В ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКОМ АСПЕКТЕ. Ижевск, 2014.

Вопрос о соотношении права и морали неоднократно поднимался в юридической литературе, однако за разнообразием взглядов зачастую теряется суть. Одна из проблем состоит в том, что исследователи не всегда достаточно ясно формулируют вопрос, на который они дают ответ. Другая проблема заключается в том, что под вопросом о соотношении права и морали нередко имеются в виду совершенно разные вопросы. Третья проблема состоит в смешении аналитики и ценностных суждений. В настоящем эссе предлагается некоторая матрица возможных соотношений права и морали в зависимости от того, как мы определяем сами право и мораль.

Предварительные замечания.

Что такое право? Как известно, существует множество теорий правопонимания, но иногда в литературе выделяются три доминирующих, а именно естественно-правовая, позитивистская и социологическая . Что такое мораль? Определяя данное явление, философы обычно опускают социологический аспект, выделяя лишь нормативное и дескриптивное понимания морали, но при этом дополнительно обращают внимание на соотношение морали и этики. Ниже мы будем исходить из того, что (1) сравнивая право и мораль, необходимо четко понимать, какую из теорий правопонимания мы берем за основу, при этом (2) подобно праву мораль можно понимать с позиций трех аналогичных подходов (т.е. идеалистического, позитивистского и социологического). Далее мы сравним идеал права с идеалом морали, позитивное право – с позитивной моралью, а право как социальный факт – с моралью как социальным фактом, но сразу оговоримся, что это не исключает иные возможные комбинации для сравнения.
Следует отметить, что в отечественной учебной литературе принято выделять множество самых различных теорий правопонимания (естественно-правовая, историческая, позитивистская, нормативистская, психологическая, социологическая, материалистическая и др.). Выделяя лишь три основных теории правопонимания мы, с одной стороны, предполагаем, что остальные могут быть сведены к ним (например, историческая школа правопонимания, подобно естественно-правовой, содержит в себе элемент долженствования ), с другой стороны, умышленно оставляем в стороне некоторые экстравагантные теории правопонимания (психологическая, либертарно-юридическая, интегральная, коммуникативная и т.п.) с целью упрощения дальнейшего изложения.
Прежде всего, необходимо отметить, что какую бы теорию правопонимания мы не выбрали, право везде рассматривается как нормативный регулятор, относящийся к человеческим действиям, бездействиям, поступкам и, что реже, к характеристикам личности, а также внутренним мотивам и чувствам. Мы полагаем, что с этих же позиций может быть рассмотрена и общественная мораль (нравственность).
При этом сразу же хотелось бы развенчать чрезвычайно распространенное в философской и юридической литературе мнение, согласно которому право регулирует лишь внешнее поведение людей, а мораль – только внутреннее. На неправильность такого разграничения указывали ещё Г.Ф. Шершеневич . Н.М. Коркунов  и Г. Кельзен .
Очевидно, что законодатель прямо дает правовую оценку чувствам, целям и мотивам, а также качествам (добродетелям и порокам) людей, закрепляя, например, правовые последствия утраты чувства любви и взаимного уважения в браке (абз. 2 п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 22 СК РФ), недобросовестности (ст. 10 ГК РФ, ч. 1 ст. 35 ГПК РФ и др.), устанавливая требования к личности того, кто претендует на занятие высокопоставленной должности или получение важного статуса , вводя ограничения на право заниматься педагогической и иной деятельностью (ст.ст. 331, 351.1 ТК РФ), придавая правовое значение утрате доверия к работнику (ст. 81 ТК РФ), а также личности правонарушителя, его судимости, целям и мотивам правонарушения, наличию и формам вины, многим из обстоятельств, исключающих преступность деяния, освобождающих от уголовной ответственности или наказания.
Конечно, обычно право придает значение качествам и мотивам личности лишь в связи с конкретными действиями или статусом (должностью), не наказывая и не поощряя за них без соотнесения с определенным деятельностным контекстом. Причем, вопреки распространенному мнению (П.И. Новгородцев , Г.Ф. Шершеневич ), речь идет не только о случаях правонарушений, но и о правомерных действиях (например, для действительности брака или гражданско-правовых сделок важны намерения сторон, но недолжные намерения сами по себе не являются противоправными, они лишь отменяют определенные правовые последствия, см. ст.ст. 10, 170, 178, 179 ГК РФ, ст. 27 СК РФ). Но разве общественная мораль, устанавливая требования к качествам и мотивам личности, казалось бы, вне какого-либо деятельностного контекста, не исходит на самом деле из той же самой посылки, что и право? Ведь смысл подобным требованиям придается во многом тем фактом, что одни качества и мотивы личности могут способствовать аморальному внешнему поведению, тогда как другие – высоконравственному. Например, вот что пишет А. Смит относительно такого качества личности, как благорасположение: "Хотя простое отсутствие благорасположения друг к другу среди равных людей и не заслуживает наказания, тем не менее чувство это, перешедшее за обыкновенные границы, достойно, по-видимому, действительной награды. Оно порождает множество добрых поступков, самым справедливым образом вызывающих живейшую благодарность" . Иными словами, Смит рассматривает качество благорасположения с точки зрения благого воздействия этого личностного качества на других людей, т.е. внешнего выражения этого качества. Отсюда, различие между правом и моралью состоит скорее в фактических возможностях по урегулированию столь деликатных областей, как внутренние качества и мотивы личности, чем в разграничении самих сфер регулирования.
Иногда утверждают, что мораль устанавливает определенные требования к качествам и мотивам личности абсолютно вне всякой зависимости от возможных действий и поступков этой личности. Например, христианская мораль запрещает прелюбодействовать даже в сердце своём (Матф.5:27-28). Но подобные случаи демонстрируют просто другую функцию морали: здесь она выступает не в роли социального регулятора, а как набор установок, касающихся представлений о хорошей жизни («концепция блага»). Такая мораль также имеет определенные требования к внешнему поведению личности и даже к социальному устройству в целом. Но вытекают все эти требования (как относительно качеств и мотивов личности, так и относительно поведения личности и социального устройства) уже из некоторого целостного мировоззрения, касающегося смысла индивидуальной жизни, а не справедливости взаимоотношений между индивидуальными жизнями. Для нас в этом отношении важен тот факт, что право наравне с моралью не лишено возможности (как минимум, в теории) поощрять или преследовать определенные качества и мотивы людей безотносительно возможных социальных последствий, исходя лишь из представлений о достойной личности и о достойно прожитой жизни. Опыт испанской инквизиции и любых других преследований за веру, а также опыт тоталитарных режимов ХХ века с их официальными государственными идеологиями – яркие тому примеры (люди могли быть осуждены за неподобающие убеждения не потому, что эти убеждения вредны для социума, а потому, что эти убеждения неправильны в принципе, т.е. не согласуются с некоторым представлением о «правильном» человеке и «правильно» проживаемой жизни! ). Даже в демократических странах правовое регулирование может исходить из приоритета одних «концепций блага» над другими, пусть это и проявляется в более умеренных формах (например, когда законодательно поощряются деторождение, спортивная индустрия, благотворительная деятельность, охраняются и спонсируются искусство и музейное дело, религиозная деятельность, культурное наследие и многообразие животного мира: всё это, как правило, обосновывается не столько в контексте урегулирования конфликтующих интересов, сколько в контексте «правильного» образа жизни и «достойных» устремлений). Следовательно, и здесь мы не наблюдаем принципиального отличия права от морали, а именно: и право и мораль теоретически могут предписывать качества и мотивы личности безотносительно социальных последствий, но это лишь потому, что право и мораль, будучи социальными регуляторами, используются не столько для согласования интересов различных людей и урегулирования конфликтов между этими людьми, сколько для закрепления личностных этических идеалов. На что обращают внимание меньше, так это на то, что данные идеалы могут предписывать также и внешние поступки и действия (но уже не с позиции согласования интересов и урегулирования конфликтов, а с позиции реализации человеком своего предназначения и т.п.).
Итак, мы выяснили, что как право, так и мораль могут пониматься в качестве нормативных регуляторов, которые запрещают, предписывают, разрешают или рекомендуют (поощряют) определенные действия и бездействия, характеристики личности, а также внутренние мотивы и чувства. Отсюда, определения понятия морали могут быть даны исходя из корреспондирующих им теорий правопонимания.

Правовой и моральный идеалы: справедливость, этика, польза.

Прежде всего, проводя параллели с доктриной естественного права, мораль можно понимать как некое идеальное социальное регулирование. Но поскольку и право, и мораль рассматриваются нами как социальные регуляторы, очевидно, что идеал права и морали должен быть одним и тем же. В свою очередь человек, который считает одинаково правильным два противоположных варианта поведения или два противоположных следствия некоторого качества/мотива личности, противоречит сам себе и нарушает элементарные законы логики. Ведь даже если действующее законодательство требует от меня одного поведения, а общественная мораль – прямо противоположного, я всё равно нахожу правильным только один вариант (который, впрочем, может не совпадать ни с позитивным правом, ни с позитивной моралью). Ситуации, когда идеальные требования к закону и общественному мнению отличаются, могут быть обусловлены лишь исключительными обстоятельствами, связанными с различиями правовой и моральной форм регулирования, например с их гибкостью или эффективностью воздействия в тех или иных ситуациях. Так, иногда включение в закон справедливых положений, соблюдение которых государство очевидно не сможет обеспечить, чревато падением авторитета закона как такового, и отсюда – еще большей несправедливостью. Это подобно тому, что Р.Штаммлер называл «умышленно неправильным правом» ("bewusst unrichtiges Recht"). Данный автор обращал внимание на то, что иногда попытки сей же час искоренить несправедливое социальное регулирование чреваты еще большими несправедливостями .
В чем именно состоит идеал правового и нравственного регулирования – тема отдельного исследования. В рамках данного эссе мы лишь хотим подчеркнуть, что в значении некоторого идеала права и мораль практически неразличимы. В этом смысле часто встречающиеся попытки разграничить право и мораль по используемым критериям должного («законно/незаконно» у права и «хорошо/плохо» у морали) представляются несостоятельными, так как в этом случае право в позитивистском смысле сравнивается с моралью в смысле некоторого идеала, но это всё равно, что сравнивать зеленое с квадратным. В действительности и право, и мораль ориентированы на единый социальный идеал, который корректнее обозначить как «справедливость» (впрочем, это лишь вопрос терминологии). Нельзя не отметить, что представители новоевропейской школы естественного права при всем различии их воззрений действительно исходили из некоторых общих предпосылок, а именно из необходимости обеспечения людям самосохранения, мирного, безопасного и взаимовыгодного сосуществования, допустимой в этих рамках свободы. И эти ценности  по сути являются общими для права и морали.
Мы, однако, сказали, что право и мораль могут выполнять функцию не только социального регулятора, но и функцию защиты и реализации некоторой «концепции блага». В этом случае они продолжают быть нормативными регуляторами, но ориентированы на другой идеал. Хабермас в этой связи проводит различие между моралью и этикой . Этика отвечает на вопрос о «сильных предпочтениях» («каким человеком я хочу быть? какой жизнью я хочу жить?»), а мораль направлена на беспристрастное урегулирование конфликтов. По нашему мнению, поскольку право также направлено на беспристрастное урегулирование конфликтов, постольку можно провести аналогичное разграничение этики и права. В результате корректнее говорить о разграничении этики и справедливости как двух видов нормативных идеалов, первый из которых выражен у Аристотеля, а второй – у Канта. При этом этика врывается и в область морали, и в область права, предлагая свои собственные оценки человеческих действий, поступков, добродетелей и мотивов. Так, например, религиозные доктрины, предоставляя собственное понимание смысла жизни (этику), порождают одновременно религиозную мораль и религиозное право.
Есть два довода, вследствие которых в области права обычно не воспроизводится различие, подобное хабермасовскому делению «морали» и «этики»: 1) с помощью правовых механизмов сложно заставить человека реализовывать определенный смысл жизни (т.е. быть «таким-то», стремиться к «тому-то»); 2) в тех случаях, когда это всё же возможно, предполагается провозглашение официальной идеологии, однако опыт показывает, что предоставление одному из социальных институтов (т.е. государству) полномочий регламентировать идеологическую сферу всего социума чреват эксцессами. Вместе с тем, первый довод отчасти опровергается вторым, второй же довод отчасти опровергается проводимой современными демократическими государствами политикой защиты определенных образов жизни, пусть и ограничиваемой правами человека (иными словами, если государство является подлинно демократическим, а его полномочия в сфере защиты и/или формирования образов жизни ограничены некоторыми базовыми правами человека, то соответствующая политика обычно не считается несправедливой). Поэтому нет причин не рассматривать право как инструмент реализации некоторого «этического» идеала (а не только идеала справедливости), к чему, собственно, и призывают т.н. коммунитаристы (Ч. Тейлор, М. Уолцер, М. Сэндел, А. Макинтайр, А. Этциони).
Нельзя забывать, что собственно социальное регулирование касается скорее того, как согласовать между собой различные образы жизни, а не того, какой образ жизни является достойным. Поэтому следует быть осторожным, позиционируя необходимость следования каким-либо представлениям о достойной жизни в качестве идеала справедливости (экстраполяция этического идеала на социальную сферу может привести к крайне неубедительным теориям справедливости, как это, например, имеет место в «этике добродетелей» А. Макинтайра, пренебрежительно отзывавшегося о правах человека). Действительно, одно дело соглашаться друг с другом в том, что тот или иной образ жизни заслуживает защиты, но другое дело – навязывать этот образ жизни инакомыслящим.
Важно подчеркнуть, что социальный идеал взаимоотношения индивидов (справедливость) может противоречить идеалу достойной жизни индивида, но это столкновение идеалов происходит и внутри права, и внутри морали, и является не столкновением права и морали, а столкновением идеалов справедливости и этики. Так, например, будучи, как правило, ориентированными на загробный мир, религии выражают подход к долженствованию, очевидно отличающийся от подхода, связанного с урегулированием конфликтов или иными «профанными» целями (хотя и таковым религии уделяют некоторое внимание). Это может порождать конфликт справедливости и религиозной этики.
Два названных идеала обуславливают, помимо прочего, двоякое понимание феномена добродетелей. Так, Дж. Ролз, находясь в кантовской традиции, рассматривает добродетели как такие качества личности, которые способствуют социальному идеалу, т.е. действиям в соответствии с правильными принципами социального устройства , для Аристотеля же добродетели суть то, что воплощает в человеке его идеал как человека (телос) . Понятно, что различные подходы приведут к тому, что добродетелями будут считаться различные качества. Кроме того, обоснованной может оказаться разная степень развития этих качеств (как правило, этический идеал больше, чем идеал справедливости, подходит для обоснования героизма и самопожертвования). Аналогично двояко можно рассматривать идеал мотивов человеческих действий. Для одних правильный мотив есть такой, который способствует правильному социальному устройству (подобное воззрение см. напр. у Р. Штаммлера ), для других правильный мотив связан со стремлением стать определенным человеком (подобное воззрение см. напр. у И. Ильина ). В этическом контексте внешние действия зачастую вообще оцениваются не как нечто самостоятельное, а лишь как нечто, выражающее внутренний мотив или влияющее на характеристику личности. Как писал В. Франкл, "я не только поступаю в соответствии с тем, что я есть, но и становлюсь в соответствии с тем, как я поступаю" .
Продвинемся немного дальше и обратим внимание еще на один (уже третий) идеал, не чуждый праву и морали. Так, на наш взгляд, приведенное различие справедливости и этики следует отличать от кантовского различия категорического императива и императивов счастья. Иногда человек осознает, что его счастье противоречит его же индивидуальным представлениям о смысле жизни. Следовательно, этика и счастье не тождественны. Только тогда, когда смысл жизни человек видит в получении удовольствий и достижении счастья, можно говорить о совпадении императивов счастья и этических императивов, т.е. психологического и этического гедонизма. В остальных же случаях императив счастья имеет самостоятельное значение. Точно так же, если человек получает удовольствие от служения справедливости, то идеал пользы для него совпадает с идеалом справедливости, в остальных же случаях эти идеалы содержательно различаются.
Экстраполированный на социальную сферу, императив удовольствия/счастья выливается в учение утилитаризма, которое многие философы ошибочно пытаются представить в виде единственно верной теории справедливости. В действительности принцип всеобщего блага (пользы) не имеет к справедливости никакого отношения, поскольку не отвечает на вопрос о том, как польза должны распределяться среди членов общества. Это давно стало общим местом критики утилитаризма . Таким образом, как и этический идеал, идеал пользы сам по себе еще ничего не говорит нам об идеале справедливости. Идеалы этики и пользы формулируются с индивидуальной перспективы, а идеал справедливости – с социальной перспективы.
Однако сказанное не означает, что к всеобщему благу не следует стремиться. Будучи членами общества или государственного союза, мы рассчитываем на то, что пребывание в них будет для нас полезным, социальные институты и публичная власть будут работать по возможности эффективно, а обеспечивая общий экономический рост. Вытекающие отсюда требования существуют независимо от требований, касающихся прав человека, справедливого распределения благ или представлений о смысле жизни, хотя, безусловно, должны быть с ними каким-то образом согласованы. Так, утилитаризм способен выработать свои собственные взгляды относительно должных поступков, добродетелей и мотивов. Джон Локк, в частности, писал: «Вещи бывают добром и злом только в отношении удовольствия и страдания. «Добром» мы называем то, что способно вызвать у нас или увеличить удовольствие, либо уменьшить наше страдание… «Злом», напротив, мы называем то, что способно причинить нам или увеличить какое-нибудь страдание, либо уменьшить какое-нибудь удовольствие… Под «удовольствием» и «страданием» я разумею либо то, что относится к телу, либо то, что к душе» . При этом, как и другие учения об идеале, утилитаризм сталкивается со своими специфичными проблемами. Например, мы должны найти убедительные способы измерения совокупного удовольствия, т.е. экономического роста. Традиционные критерии, такие как ВВП, сегодня всё больше подвергаются сомнению .
Подводя итоги рассмотрению идеалов права и морали, обратим внимание на то, что в современной политической и моральной теории сложились три основных течения - утилитаристское, аристотелевское (этическое) и кантианское (деонтологическое) – выражающие соответственно идеалы целесообразности, блага и справедливости . Наш тезис, вытекающий из вышеизложенного, состоит в том, что каждый из названных идеалов имеет право на существование. Однако сама постановка вопроса о должном социальном (!) регулировании подразумевает некоторый приоритет требований справедливости перед пользой и добродетелью. Вместе с тем, последние не вытесняются полностью и сохраняют огромное значение в области социального регулирования. Кроме того, не следует забывать, что с индивидуальной перспективы стремление к счастью или реализация своего предназначения могут иметь приоритет перед справедливостью.
Позитивное право и позитивная мораль. Итак, мы рассмотрели соотношение права и морали как выразителей должного. Помимо этого, мораль, подобно праву, допустимо определить позитивистски. Если право с точки зрения этого подхода означает совокупность установленных или санкционированных публичной властью нормативных предписаний к подвластным субъектам, то мораль представляет собой сложившиеся в том или ином обществе устойчивые представления о правильном или неправильном (хорошем и плохом, добром и злом и т.д. – конкретные термины не столь важны), выраженные в нормативных предписаниях к челнам данного общества. Позитивистский характер подобного определения морали заключается в том, что мы не выражаем в нем своего отношения к сложившимся моральным устоям и не соотносим их с каким-либо нравственным идеалом. Уточнение приведенного определения позитивной морали позволит отличить ее не только от права, но и от других социальных регуляторов (напр., от обычаев и традиций), но это сейчас не входит в нашу задачу. От этих уточнений зависят суждения о времени появления морали, поэтому вопрос о том, относится ли появление морали и права к одной и той же исторической эпохе, мы также опустим (хотя очевидно, что человеческое общество существует столько, сколько существует человек, в то время как публичная власть в таком обществе появилось не сразу).
В чем определяющие отличия позитивного права от позитивной морали? Если право исходит от государства или иной публичной власти (установлено или санкционировано ею), причем, как правило, подразумевает формальные процедуры правотворчества (установления или санкционирования) и правоприменения, то мораль исходит от всего общества, и зачастую какие-либо формальные процедуры создания, изменения, отмены и применения моральных норм отсутствуют (более того, как верно отметил Г.В. Мальцев, каждый человек, соблюдая ту или иную норму морали, одновременно как бы вновь создает ее; отсутствует четкое разграничение создания и реализации моральной нормы ). Грубо говоря, единственный критерий, который позволяет четко разграничить понятия права и морали – это такая характеристика права, как установленность или санкционированость его публичной властью.
Из сказанного следует, по всей видимости, и разграничение права и морали с точки зрения их основных норм. Если в сфере права основная норма, согласно Кельзену, санкционирует определенный публично-властный порядок, продуцирующий право («Должно вести себя так, как предписывает конституция» ), то в сфере морали такая основная норма, по всей видимости, должна выглядеть следующим образом: «Должно следовать предписаниям общественного мнения».
Многие другие отличия права от морали, обычно рассматриваемые в литературе, хотя и имеют место, но уже не являются абсолютными, т.е. не выводятся чисто логически из самих по себе понятий права и морали, но тесно связаны с определяющими характеристиками права и морали.
Так, например, право обычно обеспечивается соответствующим властным механизмом. Однако, это вовсе не обязательно означает наличие санкций в правовых нормах. Следует признать, что очень многие нормы международного, конституционного и других отраслей права попросту не имеют санкций (в смысле возможности привлечения к ответственности за нарушение этих норм). В действительности норма может обеспечиваться не только угрозой наказания, но и государственной политикой в соответствующей сфере. Более того, так называемые рекомендательные нормы права могут быть вообще ничем не обеспечены, кроме морального авторитета самого законодателя. На самом деле обеспечение право во много зависит от самого общества, от правосознания и правовой культуры его членов. В свою очередь моральные нормы, как правило, обеспечивается санкциями со стороны любого из членов этого общества (к негативным моральным санкциям, вопреки распространенному мнению, относится не только осуждение, но и лишение внимания, отказ от сотрудничества, исключение из группы, а также общественное давление с целью побудить к соблюдению нарушенной нормы, а иногда даже имущественные и физические наказания; положительные моральные санкции не менее разнообразны). Но важно понимать, что мораль может обеспечиваться и проводимой государством политикой (а если моральная норма является одновременно и правовой, то она зачастую обеспечивается и государственным принуждением). Так что нельзя сказать, что право всегда обеспечивается только государством (публичной властью), а мораль – всегда только обществом, хотя определенные тенденции здесь вытекают из самих определений права и морали.
В отечественной литературе О.Г. Дробницкий предлагал различать право и мораль как институциональный и неинституциональный способы регуляции, в том смысле, что право создается и применяется специальными учреждениями (органами), имеющими на то полномочия . Как отмечается некоторыми исследователями, иногда привлечение к моральной ответственности также осуществляется отчасти институционально , но на наш взгляд, пока речь в подобных случаях не идет об институтах публичной власти, нельзя говорить и о юридической ответственности. По всей видимости, именно публичная, то есть особым образом организованная, институционализированная власть как таковая (в том числе протогосударственная, международная и пр.), не обязательно только государственная, является "источником формирования" правовых норм и тем критерием, который позволяет четко разграничить право и мораль. Если же мы говорим о критерии институционализированности в отрыве от понятия публичной власти, но следует признать, что этот критерий носит относительный характер.
С этим же критерием связано давно подмеченное Ю.А. Агешиным отличие в характере развития права и морали: «если развитие нравственной материи характеризуется в целом постоянством движения, его относительной непрерывностью (плавностью), то право развивается скачкообразно, прерывисто» . Это утверждение, обусловленное спецификой самой правовой формы, обладает большой долей истины даже и в том случае, когда государство осуществляет реформы законодательства максимально плавно. Но и здесь имеет место некоторая относительность: наряду с постепенно изменяющимися законами мы можем предположить резкую смену моральной парадигмы общества в результате каких-либо социальных потрясений. От названного аспекта следует отличать вопрос о том, какой из двух социальных регуляторов более динамичен: здесь встречаются прямо противоположные точки зрения , но совершенно очевидно, что ответ на этот вопрос также относителен и зависит от воли соответственно законодателя или общества, а также от конкретных источников права, которые мы рассматриваем (религиозные тексты, например, вообще лишены динамизма).
Тесная связь с институтами публичной власти, создающимися во многом с целью обеспечения известной стабильности и определенности, предопределяет сравнительно бо;льший формализм права и, соответственно, сравнительно бо;льшую гибкость не связанной с публичной властью морали , однако следует иметь в виду относительный характер данного различия. В частности, столь распространенные источники права, как обычай (в силу того, что он не всегда закреплен письменно) и прецедент (в силу того, что лишь применительно к конкретному делу определяется то, что составляет ratio desidendi, а что – obiter dictum применяемого судебного решения ) имеют гораздо меньшую степень формализации, чем нормативно-правовой акт. То же самое можно сказать о доктринально формулируемых правовых принципах, а применительно к англо-саксонской правовой семье - о «максимах права справедливости», называемых в литературе «неопределёнными этическими утверждениями» («vague ethical statements») . Не всегда право достаточно четко определяет и санкции за правонарушения. Так, актуальными остаются вопросы об отсутствии санкций у многих конституционно-правовых норм , и об абсолютно-неопределенных санкциях в международном праве, а в странах англо-саксонской правовой семьи вообще имеет место практика лишения свободы на неопределенный срок, зависящий от поведения заключенного (indefinite imprisonment). Одновременно моральные санкции вполне могут быть формально-определенными. Так, касаемо первобытной эпохи «исследования этнографов показывают, что зачастую моральные запреты имели фиксированную шкалу санкций» . Тем не менее, в большинстве случаев правовая норма действительно является более определенной и менее гибкой, чем моральная. Она ориентирована на известную каждому юристу структуру «гипотеза-диспозиция-санкция», в то время как моральные нормы представляют собой своего рода «общие» гипотезы и диспозиции (напр., «не лги друзьям»), уточняющиеся лишь применительно к индивидуальным случаям (напр., в конкретных обстоятельствах мы можем признать допустимой «ложь во благо»), при этом санкции моральных норм, как правило, вообще заранее не определены и избираются уже post factum.
Столь же относительным является различие права и морали по степени систематизации (долгое время в европейской истории право не было систематизировано ), но и это различие, как правило, всё же достаточно четко прослеживается, так как обуславливается самой необходимостью возникновения права. Так, хотя мораль локальных групп, очевидно, должна соответствовать морали всего общества, в состав которого они входят (т.е. имеется некоторая обусловленная логикой иерархия), но каких-либо специальных правил разрешения конфликтов ценностей различных локальных групп (даже если индивид принадлежит к каждой из них) мораль не содержит . В сознании людей общественная мораль всегда конкурирует с моралью отдельных социальных групп. В то же время право обычно структурно оформлено в различные группы норм, при этом все правовые нормы выстроены в строгую иерархию, и существуют четкие правила разрешения правовых коллизий.
Таким образом, существует ряд отличий между правом и моралью (а именно отличия по критериям формальной определенности, системности, институциональности и т.п.), которые имеют относительный характер (существование и степень соответствующих отличий зависит от исторической эпохи, от конкретного общества, от источников, в которых выражается право и мораль), но всё же тесно связаны с тем фактом, что право проистекает от публичной власти, а мораль – непосредственно от общества.
Другие называемые в литературе различия права и морали не столь очевидны.
К таковым, например, относятся крайне дискуссионные предложения разграничить право и мораль по уровню их требовательности (право как Existenzminimum морали и т.п.) или по суровости их санкций. Подобные различия не просто ситуативно и исторически изменчивы, но даже не создают какой-либо очевидной тенденции .
Отличия права от морали пытаются усмотреть также в источниках их закрепления. При этом часто безосновательно утверждается, что различие этих источников состоит в том, что право выражено в документах, исходящих от государственной власти, а мораль – в общественном сознании (как будто официальные документы не могут содержать нравственные нормы, а право не содержится в общественном сознании!). Типичные формы закрепления у права и морали действительно разные, однако и тот, и другой социальный регулятор могут фиксироваться как письменно, так и устно, содержаться в религиозных книгах, печатных СМИ, кодексах профессиональной этики и программных документах, в древних летописях и других общих для них источниках.
Помимо этого, иногда предпринимается попытка разграничить право и мораль по методам регулирования. Так, С.С. Алексеев утверждал, что право сосредоточено на дозволениях, а мораль – на обязанностях , схожим образом Х. Томазий видел основной принцип права запрещающим, а основной принцип морали – обязывающим . Но всё же более убедительной представляется позиция, согласно которой и праву, и морали не чужды ни запреты, ни дозволения, ни обязанности, ни ориентированные на добровольное исполнение рекомендации (о существовании моральных дозволений говорит, например, такое часто использующееся в быту выражение, как «иметь моральное право»).
Исследователи также делают попытки разграничить право и мораль по сферам регулирования, при этом одни ученые доказывают, что охватываемый правом круг общественных отношений значительно шире, чем у морали, а другие отстаивают прямо противоположный тезис . Мы полагаем, что право и мораль действительно можно разграничить по названному критерию, но каждый из этих регуляторов в силу своей специфики имеет достаточно широкую область приложения, недоступную для другого регулятора: так, многие узкопрофессиональные процессуальные и технические стандарты безразличны для морали, в то время как многие аспекты отношений дружбы или любви не регламентируются правом. В.Д. Зорькин, говоря об ограниченных возможностях права, сравнивал его с сетчатой сумкой, в которой можно унести картофель, но не крупу . Мораль, в свою очередь, ограничена известной аморфностью, вследствие чего неприменима там, где требуется детальное регулирование. Так или иначе, критерий разграничения права и морали по сферам регулирования, как и многие другие, является не просто исторически изменчивым, но и весьма неопределенным. В истории, как отмечал П.И. Новгородцев, случаются переходы юридических требований в моральные и наоборот.
Наконец, в литературе порой предпринимается попытка разграничить право и мораль по воздействующим на них силам, закреплённым в них интересам и факторам их изменения. "Право, - отмечал П.И. Новгородцев, - есть результат борьбы различных общественных сил - сложный продукт их взаимодействия. Отражая на себе следы этой борьбы и этого взаимодействия, оно никогда не может быть ни строго логическим, ни вполне совершенным» . Представляется, что указанные характеристики права справедливы и для морали. Поэтому сущностные характеристики морали и права в этом отношении одинаковы, хотя на практике, конечно, право может в большей степени закреплять интересы одних социальных групп, а мораль – других. Так, различные общественные силы (общественные институты, организации, влиятельные деятели и т.п.) воздействуют на право и на мораль не равным образом. Некоторые из них акцентируют свою деятельность на изменении законодательства, другие взывают лишь к нравственным чувствам людей, третьи работают в обоих направлениях. Кроме того, влияние этих общественных сил (их ресурсы, интенсивность деятельности) различно. Таким образом, право и мораль имеют некоторые различия в плане воздействующих на них факторов.
 
Социологические трактовки права и морали.

Мы рассмотрели соотношение понятий права и морали с позиций идеалистических и позитивистских. Наконец, мораль можно рассматривать с точки зрения социологического подхода. В его рамках право часто определяется как фактически и устойчиво принимаемые решения представителей публичной власти (правоприменителей) в ситуациях, урегулированных издаваемыми этой же публичной властью (правотворцами) нормативными актами. Однако если мы попытаемся дать корреспондирующее определение морали, мы столкнемся с известными трудностями, поскольку в области морали не существует специально уполномоченных моралеприменителей и моралетворцев. Один из вариантов социологического понимания морали состоит в том, что она определяется как фактические устоявшиеся модели поведения людей в ситуациях, относительно которых имеется общепринятая позитивная моральная норма.
Подобное разграничение не исчерпывает всего богатства социологических трактовок права и морали, но является возможным постольку, поскольку действия людей иногда расходятся с их словами. В литературе верно отмечается, что «нравственные утверждения можно считать нравственными и принимать в их прямом значении только тогда, когда тот, кто формулирует эти утверждения, формулирует их для того, чтобы примерить на самом себе» . Однако, даже искренне разделяемое большинством членов общества убеждение (например, о необходимости подавать милостыню или беречь окружающую среду, уступать место в общественном транспорте, относиться с участием к чужим проблемам, соблюдать ПДД и т.д.; о недопустимости лжи, взяток или кумовства) может не совпадать с фактически совершаемыми большинством членов общества действиями. «Нормативная сила фактического» порой заставляет большинство людей поступать совсем не так, как они считают правильным, что давно подмечено социальными психологами. Норма в значении наиболее распространенного варианта поведения сама по себе выступает в качестве ориентира для действия. Как отмечал, например, А. Смит, "при определении степени одобрения или осуждения человеческих поступков мы пользуемся обыкновенно двумя различными мерилами: во-первых, представлением, какое мы имеем о том безусловном совершенстве, которого при затруднительных обстоятельствах человек никогда не достигает и не в силах достигнуть, так что в сравнении с подобным совершенством все наши поступки не выдерживают критики и даже заслуживают порицания; во-вторых, представлением о большей или меньшей близости поступков большинства людей к такому совершенству" .
Изложенный вариант разграничения права и морали с точки зрения социологического подхода представляется более продуктивным, чем смешение обоих этих социальных регуляторов с фактическим общественными отношениями и следующие отсюда попытки вынести критерии разграничения различных видов социальных регуляторов в область психических переживаний (О. Эрлих, Л. Петражицкий, отчасти Р. Иеринг), так как позволяет сохранить и позитивистское, и юснатуралистское определения права и морали, одновременно дополнив их социологическими определениями.

Заключение.

Приведенные три трактовки права и морали (идеалистическая, позитивистская и социологическая) отражают три давно известных значения слова «норма». Иногда мы говорим о норме как о чем-то таком, что считаем правильным в силу какого-то убеждающего основания или критерия совершенства (независимо от того, что думают и как поступают остальные). В других случаях нормой считается то, что соответствует мнению некоторой инстанции (например, публичной власти или большинства членов соответствующей социальной группы). Наконец, иногда мы называем нормой фактически сложившийся, наиболее распространенный вариант поведения в той или иной ситуации, независимо от того, считаем ли мы (или кто-то другой) этот вариант поведения приемлемым. Далеко не всегда в литературе четко различаются все три указанных значения, в частности не всегда разграничиваются «мнение большинства» и «поведение, свойственное большинству». Р. Дворкин, например, с одной стороны выделял идеалистическую трактовку нормы («нормативное правило»), с другой стороны смешивал воедино вторую и третью трактовки (позитивистскую и социологическую) в рамках термина «социальная норма» . Между тем, только четкое понимание трех различных значений термина «норма» позволяет корректно сравнивать феномены права и морали.