Основания для отказа в регистрации товарного знака

Выпускная квалификационная работа Галифановой Ренаты Геннадьевны на получение степени бакалавра юриспруденции по направлению "Юриспруденция"

Научный руководитель: доцент кафедры ФПО, к.ф.-м.н. Российской государственной академии интеллектуальной собственности Китайский Владимир Евгеньевич

Содержание
Введение
Глава 1. Происхождение средств индивидуализации и их значение в жизни природы и общества
1.1. История происхождения товарных знаков…
1.2. История возникновения товарных знаков в России
Глава 2. Товарный знак, его функции и правовой статус
2.1. Понятие, функции и признаки товарного знака
2.2  Источники правового регулирования товарных знаков
2.3. Виды товарных знаков
Глава 3. Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака
3.1. Обозначения, вошедшие во всеобщее употребление для обозначения товаров     определенного вида
3.2. Общепринятые термины и символы
3.3. Обозначения, указывающие сведения о товарах
3.4. Обозначения, характеризующие форму товаров
3.5  Обозначения, относящиеся к официальной символике, наименованиям и символике  международных межправительственных организаций      
3.6. Ложные и вводящие в заблуждение обозначения
3.7. Обозначения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали
3.8. Обозначения, относящиеся к объектам культурного, всемирно-культурного, культурных ценностей и природного наследия
3.9. Тождественные или схожие обозначения
3.10. Нетрадиционные обозначения (объемные, цветовые, голографические, динамические, позиционные, жестикуляционные, звуковые, световые, обонятельные, осязательные, вкусовые)
Заключение………………………………………………………..
Список использованных источников……………………………

    Введение
    Актуальность темы исследования обусловлена тем, что начавшаяся в XX веке научно-техническая революция ознаменовалась крупными техническими достижениями в самых различных областях человеческой деятельности. Можно, без всякого преувеличения сказать, что только за один XX век человечество прошло путь, который по количеству технических достижений превосходит всю его прошлую предысторию. Логика ускорения научно-технического прогресса такова, что  XX1 век станет, без всякого сомнения, веком дальнейших впечатляющих достижений человечества в науке и технике.
    В этой связи неизмеримо возрастает роль и значение государственных институтов, входящих в систему правовой охраны и защиты различных объектов интеллектуальной собственности. Как известно под системой понимается все то, без чего не может полноценно функционировать совокупность любого, однородного по своим задачам, образования. То есть, система является с одной стороны целостным образованием, а с другой состоит из отдельных, иногда независимо функционирующих  структур.
     Что касается таких понятий, как охрана и защита, то под охраной прав в юридической практике понимают установление общего правового режима, в пределах которого охраняются права, а под защитой прав меры, которые принимаются в случаях, когда гражданские права нарушены или оспорены. В общем случае понятие интеллектуальная собственность включает четыре вида нематериальных объектов, а именно:
     - промышленная собственность, включающая охрану прав на изобретения, промышленные образцы (патентное право) и охрану прав на средства индивидуализации (товарные знаки, знаки обслуживания, наименования происхождения товаров, фирменные наименования);
     - авторское право (литературные, художественные и научные произведения) и смежные права (исполнения, постановки, фонограммы и вещательные передачи);
     - нетрадиционные объекты ИС, которые включают открытия, рационализаторские предложения, коммерческую тайну, ноу-хау, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем.
     - традиционные объекты ИС, к которым относятся генетические ресурсы, традиционные знания и народное творчество.
Все вышеприведенные объекты имеют крайне важное значение для эффективного функционирования экономики и являются основным двигателем  развития материальных и духовных атрибутов человеческого общества.
     Целью данной квалификационной работы входит анализ методологии выявления охраноспособности товарных знаков и знаков обслуживания (далее товарные знаки), практическое осмысление, оценка и исследование комплекса основных проблем, связанных с проверкой соответствия товарных знаков к предъявляемым им требованиям, а также систематизация знаний, полученных в ходе данного исследования.
     Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:
- проанализировать в историческом аспекте сложившиеся в правовой науке теоретические представления и положения о товарных знаках;
- раскрыть внутреннее содержание и функциональное назначение товарных знаков;
- выявить и изучить проблемы, возникающие при оценке охраноспособности товарных знаков;
- рассмотреть в полном объеме существующие требования к различительной способности товарных знаков и на этой основе  проанализировать основания для отказа в их государственной регистрации, а также исходя из  анализа действующего законодательства и судебной практики определить наиболее оптимальные пути решения проблем связанных с оценкой охраноспособности товарных знаков;
- изучить, обобщить и систематизировать практику толкования и применения действующего законодательства по теме исследования, в том числе с использованием наработанного опыта в зарубежных странах.
     Объектом исследования данной квалификационной работы является углубленное рассмотрение требований к товарным знакам. Это продиктовано тем, что, несмотря на то, что методология охраноспособности товарных знаков довольно подробно расписана в различных руководствах, учебниках и публикациях, тем не менее, обилие рассматриваемых апелляционных и судебных дел по отказным и выдачным решениям экспертизы свидетельствует, что в этой сфере не все так просто. Поэтому исследование этой проблемы будет всегда носить актуальный характер, особенно если учесть, что система охраны и защиты интеллектуальной собственности не стоит на месте, а находится в процессе постоянного движения, развития и совершенствования.
     Предметом исследования являются установленные в международных соглашениях, законодательных документах и подзаконных актах основания для отказа в государственной регистрации товарных знаков. Как показывает практика, решение этих вопросов иногда встречает большие затруднения. Грань между оценкой степени охраноспособности порой настолько размыта, что суды различных инстанций принимают прямо противоположные решения по одному и тому же спорному делу, что определяет актуальность выбранного предмета исследований.
     Теоретической основой данной квалификационной работы явились труды таких ученых как О.А. Городов, А.П. Сергеев, В.Е. Китайский, И.А. Близнец, А. А. Шестимиров, Александр Полторак, Пол Лернер, Поль Матели, сборник коллектива авторов под редакцией С. В. Дудушкина «Товарные знаки в Российской Федерации»,  публикации различных авторов в специализированных журналах Интеллектуальная собственность, Патенты и лицензии, Патентный поверенный и др.
     Нормативной основой для выполнения квалификационной работы послужили: Парижская Конвенция по охране промышленной собственности,  Мадридское соглашение о международной регистрации знаков  и Протокол к Мадридскому соглашению, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, Руководство по международной регистрации знаков, Гражданский кодекс РФ (четвертая часть, статья 1483), постатейный комментарий к Закону Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», правила составления заявок на регистрацию товарных знаков, правила экспертизы товарных знаков и другие документы.
     Структура данной работы   определяется ее целью и задачами и представлена  введением, тремя главами из 25 параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы.
     В первой главе рассмотрены вопросы  генезиса и развития законодательства о товарных знаках в историческом аспекте в различных странах мира, включая Россию, проанализированы различные виды средств индивидуализации и сделаны выводы об огромном их значении для прогресса развития человеческого общества.
     Во второй главе раскрывается природа и назначение товарных знаков, а также дана классификация их разновидностей и рассмотрены права и обязанности субъектов товарных знаков. 
     В третьей главе проанализированы существующие основания для отказа в государственной регистрации товарных знаков с примерами из рассмотрения Палатой по патентным спорам возражений на решения экспертизы, а также разрешения этих споров в судебных инстанциях.
     В заключении подводятся итоги проведенного исследования, формулируются основные выводы и определяется практическая значимость выполненной  работы.

    Глава 1. Происхождение средств индивидуализации и их значение в жизни  природы и общества
    Анализ различных литературных источников убедительно показывает, что товарные знаки являются лишь одним, хотя и весьма важным звеном среди различных средств индивидуализации объектов окружающего нас мира. Поэтому будет полезным совершить краткий экскурс в многообразный мир знаков, без которых, собственно говоря, не могла бы успешно развиваться человеческая цивилизация.
    Обычно под средствами индивидуализации понимаются товарные знаки, знаки обслуживания, географические указания, коммерческие обозначения наименования мест происхождения товаров и фирменные наименования. Однако на самом деле перечень средств индивидуализации не ограничивается этими объектами промышленной собственности. На самом деле мир знаков крайне обширен и играет колоссальную роль в нашей жизни.
    Без преувеличения можно сказать, что в основе всех достижений человечества лежат именно средства индивидуализации, или, проще говоря, знаки. Сами того, не подозревая, мы постоянно используем в своей жизни разнообразные знаки, будь ли то общение, работа, проведение культурного досуга или учеба. Более того, не только нашу жизнь, но и жизнь окружающего нас мира животных невозможно представить без играющих важную роль в их жизни знаков. 

 1.1. История происхождения товарных знаков…
    История товарных знаков как средств индивидуализации берет начало с древних времен и проходит несколько этапов на пути к становлению современного законодательства о товарных знаках. Прообразами товарного знака были символические рисунки, тамги, клейма, вывески, которые выполняли индивидуализирующую роль в отношении товаров и услуг. Наиболее востребованным товарным знак признается в период расцвета рыночной экономики . Однако, судя по археологическим находкам, человек еще в каменном веке использовал клеймение добытых животных, их шкур и других предметов. В период с IX-VIII вв. до н.э. люди наносили примитивную маркировку на некоторые наиболее ценные вещи, которые позволяли идентифицировать владельца. К таким ценным вещам относят орудие труда, оружие, предметы рыбной ловли, инструменты, жизненно важную утварь и крупный домашний скот. Одним из самых первых и наиболее распространённых объектов первобытного мира, на котором появилась идентифицирующая отметка,  был глиняный горшок. Это объясняется тем, что горшок был средством сохранения посевного материала в период скудного урожая, падения добычи охотничьего и рыбного промысла.  Главную угрозу сохранности семян представляли враждебные духи, которых отпугивали охранительными рисунками и магическими знаками, изображенными на горшке. Помимо функции сохранности семян, рисунки и знаки выполняли вспомогательную, идентифицирующую роль. По результатам археологических изысканий можно определить какого роду-племени был автор, откуда это племя пришло, и какие духи ему покровительствуют. 
      Разложение первобытно - общинного общества, переход от присваивающей природы к преобразующей, а также развитие орудий труда приводит к повышению эффективности труда, что влечет за собой разделение труда. В этот период земледелие обособилось от скотоводства и ремесла, а также появился класс людей, занятых обменом . Появление рынков играет существенную роль в жизни населения, поскольку включает в себя элемент конкуренции среди производителей однородных товаров, что обуславливает потребность в наиболее совершенной производственной маркировке. Появление письменности также находит свое отражение на характере и возможностях этой маркировки. Древние цивилизации, такие как шумеро-вавилонская, египетская, греко-римская и др., оставили значительное количеств средств индивидуализации на наиболее ценных объектах материального мира. Так, в городе государстве американских майя были обнаружены хлопковые полотнища с изображением специальных знаков.
    Одним из первых прообразов товарных знаков была тамга . Тамга – знак личной или групповой собственности, посредством которой отличали свои вещи от чужих.
Тамга отличалась многофункциональностью, поскольку служила нескольким целям. Тамга была знаком рода, а также могла передаваться по наследству и являлась знаком собственности. Тамга наносилась на все, что принадлежало роду: имущество, недвижимость, скот, бытовые предметы. Примером тамги могут служить камни, на которых каменщики, возводя усыпальницы царей, вырезали знак местности, откуда был привезен камень. Порой ставилась печать правителя, как это было при царе Ур-Намме из III династии правителей Ура (2112-2095 гг. до н.э.) при строительстве мавзолея.
    Землевладельцы помечали орудие труда, охотники метили оружие, капканы  и сети, владельцы скота метили скот, чтобы не спутать их с чужими. На теле животного проставлялась тамга, знак который выжигался на теле лошади или коровы, либо вырезался на ушах мелкого рогатого скота . Процесс клеймения животных называется таврением. Обычай клеймить животных сохранился и в наши дни, например в Монголии.
    Тамги были обнаружены на кирпичах Древнего Рима и на старинной китайской фарфоровой посуде. Примерно с 5000 г. до н. э. человечество приступает к массовому производству и продажи глиняной посуды. Именно на этой посуде и появились обозначения, которые в наше время определяются как товарные знаки.
    С развитием ремесла и торговли людей все больше начинает интересовать качество товаров, которыми они пользуются, людям становится небезразлично, чьи товары они покупают. В этот период возникает острая необходимость в маркировке товаров клеймом, которые во многом напоминали тамги. Клеймо – знак авторства, которым метится товарная собственность. В то же время клеймо это и знак качества товара, который мог поставить его репутацию под сомнение,  либо вызвать к нему доверие.
     Так, купцы, которые являлись посредниками между продавцом и покупателем, порой увозили товар далеко от места производства. Репутация мастеров была различной, и покупатели предпочитали товары известных ему мастеров, которые легко можно было определить по клейму. Древние римляне, греки и египтяне пользовались ярлыками ремесленников и художников, служившими указаниями на происхождение изделия и его качество, а также имя производителя. Клеймо стало рассматриваться как товарный знак с момента получения владельцем права на его использование с целью получения прибыли, а также с момента возникновения ответственности за некачественный товар. Клеймо также носило информационный характер о товаре. Как пример, жители древнего Рима наносили клейма на масляные лампы, которые зарекомендовали себя с лучшей позиции, чем изделия других ремесленников .
    Постепенно маркировка товаров стала носить обязательный характер.  Появление первого законодательного акта, относящегося к товарным знакам, принято относить к 1266г. Этот акт был принят английским парламентом и устанавливал обязанность каждого пекаря проставлять на своем изделии определенный идентифицирующий изготовителя знак, чтобы «если хлеб выпечен недостаточного веса, было известно, кто является виновным» .
Каждый ремесленник отвечал за качество производимого им товара, который должен нести на себе его клеймо (товарный знак). Если несколько ремесленников участвовали в производстве одного продукта, то каждый из них проставлял свое клеймо на результате своего труда.
В связи с развитием ювелирного дела возникла необходимость в создании единого стандарта содержания драгоценного металла в сплаве. Были созданы пробирные палаты, которые обязали клеймить ювелирные изделия. Самое раннее французское ювелирное клеймо датируется 1272 г. Начиная же с 1275 г. обязательное клеймение золотых и серебряных изделий было введено по всей Франции. Специальный указ предписывал все изделия маркировать клеймом города и именем мастера.
     Историю возникновения и создания товарных знаков в Англии ряд авторов связывают именно с клеймением драгоценных металлов. Так, английский исследователь Дж. Блей в своем труде «Познакомьтесь с клеймами английского серебра» отмечает, что закон короля Эдуарда I, принятый в 1300г., запрещал продавать золотые и серебряные изделия без специального клейма, гарантирующего качество товара. Изделия, не имеющие клейма пробирной палаты, ломались, а тем, кто осмеливался подделывать клейма, грозила смертная казнь. Это клеймо получило название «Королевский знак» или «Голова леопарда». Король Англии Эдуард III в своем законе 1363г., пошел дальше, обязав каждого ювелира иметь свое собственное клеймо мастера.
      Несмотря на все указы, клеймение товаров в Средние века велись крайне нерегулярно. Это объясняется тем, что товары часто были трудно различимыми, поскольку отпускались на вес. Клеймением в основном занимались известные мастера, которые чтобы выделить свой товар, помечали его своим клеймом, делая его частью декоративного оформления. В те времена клейма исполнялись в виде рисунков, поскольку население Европу было большей частью неграмотным. Мастера настолько высоко ценили свои клейма, что не передавали их по наследству, а клеймо после смерти мастера ломали или хоронили вместе с владельцем.
Вывески также являлись предшественниками товарного знака. Вначале они представляли собой шест с предметом, который указывал на вид предоставления услуги или наличие какого-либо товара. Так, кузнец ставил возле кузницы шест с колесом наверху, а хозяин постоялого двора ставил у своих ворот шест, на который прикреплялся какой-нибудь предмет домашней утвари. Сапожники вешали над входной дверью изображения туфель, а парикмахеры выставляли на витрины принадлежности своего ремесла, например ножниц. Таким образом, вывески несли информационный характер о наличии товара или предоставлении услуги.
   Кроме того, в средние века в рыцарских турнирах, противники, должны были каким то образом индивидуализировать свою внешность. С этой целью на их щитах были отчеканены гербы, которые регистрировались геральдами. Эти гербы с полным основанием можно считать зародышами товарных  знаков. Доказательством этого является то, что и по сей день многие товарные знаки содержат такие в большинстве случаев неохраняемые геральдические элементы, как щиты, изображения фантастических зверей, корону, ленту, мальтийские кресты и т.д.
   В Англии с XIV по XIX вв. использовались типичные рекламные знаки того или иного ремесла. Шест с красными и белыми лентами был  символом у парикмахеров, три куска сахара у бакалейщиков, три шара у ростовщиков, а изображение шотландца в национальной одежде у табачников.
   С ростом городской культуры и увеличением числа грамотных людей  на вывесках появляются словесные обозначения, указывающие  на имя владельца,  его профессию или характер продаваемого товара, а также имена партнеров и  иная информация.
С течением времени на вывесках появляются названия, которые можно обозначить как игра слов, каламбуры, порожденные модой и рассчитанные на воображение клиента. В качестве примера можно привести  вывеску «Le Chat qui Pelote» (Кошка, играющая клубками) которая явилась прообразом современного слогана «Le Vache qui rit» (Корова, которая смеется) для маркировки молочных продуктов и плавленых сырков.
    В сфере обслуживания название знака имеет большее значение, по сравнению с маркировкой определенного вида товара. Если ремесленник проставляет на товаре свое имя как гарант качества, то для владельцев таверн, гостиниц и ресторанов это являлось недостаточным и было связано с тем, что таверны могут переходить от одного хозяина к другому, а гостиницу может открыть любой деловой человек. В результате имело место конкуренция среди владельцев различных сфер обслуживания. В названии средневековых гостиниц очень часто использовались наименования: «Золотой Лев», «Золотой Петух», «Золотой бык», «Золотой Орел», «Золотая Стрела» и.т.п. Особенно большой популярностью, в Англии пользовались гостиницы, носившие имена монархов: «Король Генрих VIII», «Старый король Джон», «Король Альфред», «Король и Королева» и другие подобные наименования. Использование имен царственных особ, как бы подтверждало высокое качество обслуживания .
В эпоху промышленной революции товарные знаки получают свое второе рождение. В этот период происходит переход от аграрного общества к индустриальному. Товарный знак постепенно начинает ассоциироваться не только как средство индивидуализации товаров и услуг, но и как средство рекламы. Начиная же с XVIII века регулярная маркировка продукции становится нормой. К этому времени она выполняет уже не только различительную функцию среди однородных товаров, но также служит в качестве юридической защиты производителя от недобросовестной конкуренции. Однако практика применения знаков  еще не сопровождается достаточным правовым регулированием со стороны государства.
     Государственная поддержка в виде охраны знаков, а также введение уголовной и гражданской ответственности за несанкционированное использование чужих знаков в законодательной форме появляется в XIX веке в виде законодательных актов, устанавливающих определенные санкции за подделку или использование чужого товарного знака. В частности, с 1857 по 1900 гг. во всех промышленно развитых странах мира были приняты специальные законы, касающиеся товарных знаков. Первой такой страной, стала Франция (1857 г.). Ее примеру последовали другие страны: Италия (1868 г.), Великобритания (1875 г.), Бельгия (1879 г.), США (1870 г.). Позднее принятый в США закон был признан противоречащим конституции и отменен, новый же появился лишь в 1881 г.
Закон Великобритании 1875г. утверждал порядок регистрации товарных знаков, а также удостоверял право владельцев товарных знаков привлекать к суду за нарушение исключительных прав. Управление по регистрации товарных знаков открылось 1 января 1876 г. Одним из первых официальных знаков был красный треугольник компании «Басе и Ко». Компания зафиксировала более чем 2000 случаев фальсификации данного знака, а товарный знак «Pepsi Cola» был зарегистрирован в 1898 г., ее логотип видоизменялся в зависимости от времени. В  1996 г. логотип был преобразован в объемное изображение детского мяча.
     Национальные законы государств устанавливали правовой регламент по регистрации, использованию и защиты товарных знаков. Большей частью в законах предусматривалось предоставление предпринимателю исключительного права на использование товарного знака в пределах определенной территории и на  определенное время. Для закрепления такого права была введена государственная регистрация товарных знаков, предусматривающая защиту прав владельца знака и привлечение нарушителей к ответственности. В этот же период были заключены первые международные соглашения: 20 марта 1883 г. была принята Парижская конвенция по охране промышленной собственности, в соответствии с которой объектами промышленной собственности были признаны товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и наименования мест происхождения товаров.
     14 апреля 1891 г. вступило в действие Мадридское соглашение о международной регистрации знаков, предусматривающее возможность обеспечить гражданам государств, подписавших соглашение, охрану их зарегистрированных знаков в других странах — участницах соглашения путем подачи заявок в Международное бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности.
     Законодательство по товарным знакам постоянно модернизируется и в данное время в Германии, Франции, Великобритании, Швейцарии, США, странах СНГ и большинстве других государств мира введены в действие национальные законы, учитывающие реалии современного времени.

    1.2. История возникновения товарных знаков в России
Анализ литературных источников свидетельствует, что современное российское законодательство о товарных знаках восходит к возникшему в быту клеймению товаров. Иными словами, клейма являются истинными прототипами современных товарных знаков, причем изначально клеймение товаров имело совершенно иное значение - оно диктовалось исключительно фискальными соображениями .
    В частности, согласно принятому в России 22 апреля 1667 г Новоторговому уставу,  русские товары должны были быть представлены в таможню для уплаты пошлины, после чего на них налагались клейма и печати, удостоверяющие ее уплату. В отношении же зарубежных товаров (ткани, золото, серебро) требовалось, чтобы на них были изначально проставлены клейма о производителе, что обеспечивало государственным органам контроль за ввозом в страну товаров.
    При Петре первом с целью стимулирования развития промышленности крупные заводчики и фабриканты были освобождены от обязанности клеймения товаров и уплаты пошлины. Однако впоследствии указом Сената от 13 марта 1744 г. было предписано «материи и всякие вещи тщиться приумножать и в лучшую доброту приводить, дабы со временем впредь заморских товаров не ввозить и можно было бы довольствоваться своим без нужды». При этом было установлено, что для бесспорного отличия национальной продукции от зарубежной выбивать на краях материи обозначение «Российская», а также наименование фабрики и города производства . Для тех товаров, на которых выбивать обозначения было невозможно, предписывалось проставлять клеймо сургучом или иным способом, собственной печатью фабрики.
     Уместно отметить, что в тот период российские полотняные ткани считались лучшими в мире, в связи с чем английские фабриканты,  занимались подделкой российских клейм на своих полотнах, чтобы с выгодой для себя продавать их в других странах.
     Вместе с тем выполнение требований указа Сената 1744 г. было сопряжено со значительными трудностями, поскольку отсутствовали четкие правила клеймения товаров. Поэтому ни одно из административных учреждений того времени не было способно проконтролировать ход выполнения указа. В связи с этим дела по его неисполнению возбуждались в основном на основании частных доносов. К примеру, первое дело по преследованию фабриканта за несоблюдение способов наложения фабричного клейма было возбуждено в 1753 г. по заявлению Ивана Овошникова. Он обратился в Большую Московскую таможню, что с московской и вязниковской фабрик в Санкт-Петербург отправлены полотняные товары, не имеющие узаконенных клейм. По данному делу Сенат указал на необходимость и обязательность, под угрозой штрафа, клеймения материи с обоих краев.
     Начиная с 1778г. отношение российского законодателя к клеймению меняется. Теперь клейму придается настоящее значение знака, информирующего потребителя о фабриканте и качестве товара. Однако такое положение было  непродолжительным, поскольку в последующем клеймение снова стало использоваться в качестве фискальной меры.
     В 1783 г. указом Екатерины II, на отечественных фабрикантов, была возложена обязанность иметь свои особые печати, для проставления их по краям материи с целью удостоверения ее российского происхождения.
     С 1830 г. российское правительство специальным указом выбрало путь поощрения тех, кто клеймил свои товары и, в частности, были установлены требования к клейму, на которое выдавалось соответствующее свидетельство о регистрации. Упомянутый указ был, безусловно, прогрессивным шагом на пути развития российского законодательства о промышленной собственности.
    Таким образом, с 1830 г., когда клеймение из обязательной меры превратилось в добровольную, оно стало приобретать функции индивидуализации производителя и качества товара.
    В 1857 г. появляется положение о преследовании за подделку зарегистрированных фабричных клейм и знаков. Отмена в 1861 г. крепостного права и связанное с этим интенсивное развитие производства привело к необходимости принятия закона о торговых марках. С этой целью в 1880 г. Министерством финансов был разработан и 1896 г. вступил в действие Закон «О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах)», который впервые легализовал товарный знак как средство индивидуализации товаров. Согласно указанному закону, товарными знаками признавались «всякого рода обозначения, выставляемые промышленниками и торговцами на товарах или на упаковке и посуде». Использование товарного знака признавалось правом, но не обязанностью лица, кроме случаев, специально установленных законом (клеймение изделий из золота и серебра, обязательная маркировка табачных и водочных изделий и пр.).   
     Законом запрещалось использовать товарные знаки с аморальными надписями и изображениями, либо заведомо ложными или вводящими покупателей в заблуждение, а также не удовлетворяющих ряду других требований. При этом деловые люди могли иметь по нескольку товарных знаков для разнородных и разносортных товаров, право на которые выдавалось сроком на 10 лет  на основании их регистрации в министерстве торговли и промышленности с возможностью продления товарного знака.    
     Важно подчеркнуть, что выдача свидетельства на товарный знак не лишала других лиц права в течение трех лет со дня публикации свидетельства оспаривать в суде правомерность регистрации товарного знака.
     С 1917 г. наступает новый этап в развитии законодательства о товарных знаках. В 1922г. в период перехода к новой экономической политике (НЭП), издается декрет СНК РСФСР «О товарных знаках». Декрет допускал в качестве товарных знаков использовать клейма, пломбы, ярлыки, виньетки, обложки, рисунки и.т.п. Разновидностями товарных знаков признавались девизы, оригинальные слова, сочетания слов и начертания, а также содержался запрет на использование зарегистрированных товарных знаков на имя других лиц и ряд других требований, которым должны были соответствовать  товарные знаки.
     В 1936 г. ЦИК и СНК СССР принимают совместное постановление «О производственных марках и товарных знаках», согласно которому все предприятия были обязаны снабжать выпускаемые изделия информацией о наименовании предприятия, его местонахождении, сортности товара и т.д. Кроме того, предприятия наделялись правом маркировать указанные изделия оригинально оформленными отличительными знаками (товарными знаками).
     Постановлением СНК СССР от 4 марта 1940г. регистрация товарных знаков была возложена на Народный комиссариат торговли СССР, а с 1959г. – на Государственный комитет СССР по делам изобретений.
     В 1960—1980-е гг. появляются новые правовые документы, регламентирующие вопросы использования товарных знаков: в 1962 г. Совмином СССР принимается постановление «О товарных знаках». Постановлением предписывалось предприятиям помещать на выпускаемых изделиях или на их упаковке товарные знаки, зарегистрированные в Государственном комитете СССР по делам изобретений и открытий.
     Пунктом 3 указанного постановления устанавливался запрет на использование в качестве товарных знаков общеупотребительных  обозначений; государственных гербов, красного креста, красного полумесяца, знаков международных организаций и т.д. Этим же  постановлением устанавливался срок десятилетний срок действия товарных со сроком продления на последующие 10 лет.
     В 1965 г. Советский Союз присоединяется к Парижской конвенции по охране промышленной собственности и ратифицирует Мадридскую конвенцию о международной регистрации товарных знаков.
     В 1974 г. Государственный комитет Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий (организация, занимающаяся регистрацией знаков) утверждает новое Положение о товарных знаках, в котором отражены общие принципы правовой охраны и регистрации знаков, уточнены предъявляемые к ним требования, а также регламентирована процедура их регистрации и порядок их использования.
     После распада СССР в 1992г. был принят Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров», действие которого прекратилось с 1 января 2008 г. в связи с вступлением в силу четвертой части Гражданского кодекса, включающей в себя все объекты интеллектуальной собственности.

     Глава 2. Товарный знак, его функции и правовой статус
     2.1.Понятие, функции и признаки товарного знака
   Согласно п. 1 ст. 1477 ГК РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В условиях различных форм собственности товарные знаки являются одним из элементов рыночной экономики, определяющим реакцию потребителя на произведенный продукт.Ассоциация товарного знака с товаром (услугой) помогает потребителю сделать свой выбор в пользу того или иного производителя и впоследствии придерживаться его. В результате товарный знак, вызывая у покупателя определенные представления о качестве товара приобретает значительную экономическую ценность.
     До принятия ч. 4 ГК РФ основополагающим нормативным актом, предоставлявшим правовую охрану товарным знаком был Закон о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, который в настоящее время утратил силу. Однако, нужно иметь ввиду, что практически все положения прежнего Закона, за небольшим исключением вошли в состав  ч. 4 ГК РФ, в связи  с чем  комментарии к статьям этого закона не потеряли своей актуальности.
     Товарный знак - это условное символическое обозначение, размещаемое на самих товарах или продукции, на упаковке или сопроводительной документации. Его необходимо отличать от сведений об изготовителе товара или продукции, о качестве и свойствах товара. Товарный знак необходим исключительно для коммерческого использования в предпринимательской деятельности. Он теряет свою экономическую и правовую сущность в отрыве от товара.
    Можно выделить следующие функции товарных знаков: информационную (каждый знак отсылает человека к обозначаемому предмету), отличительная (товарный знак характеризуется отсылкой к определенному товаропроизводителю), гарантийная (помимо простого отличия одного товара от другого товарный знак гарантирует потребителю определенный набор полезных свойств товара, его качество и репутацию на рынке), рекламную (товарный знак выделяет из массы однородных товаров именно данный товар), ограничительная (товарный знак запрещает другим лицам его использование без разрешения) .
По своему статусу товарный знак относится к объектам исключительного права, означающего, что зарегистрированный должным образом товарный знак находится в исключительной собственности его владельца, который имеет право использовать знак не только по своему усмотрению, но и запрещать его использование иным лицам под страхом привлечения к гражданской, административной, или уголовной ответственности.
    Товарные знаки отличаются от фирменных наименований, тем, что призваны отличать одного производителя от другого (а не производимые товары или услуги). На практике, однако, значительное число товарных знаков воспроизводит часть фирменного наименования его владельца. Встречаются также ситуации, когда фирменные наименования совпадают с товарными знаками.
    Фирменные наименования и товарные знаки отличаются между собой по условиям возникновения и прекращения правовой охраны, порядку регистрации прав и правомочиях правообладателей. Тем не менее, эти различия, как показывает практика не позволяют в ряде случаев избежать коллизий, возникающих при реализации прав на эти объекты. Это обусловлено тем, что по своей правовой природе оба этих права являются абсолютными и исключительными, тем более что действующее законодательство не препятствует получению правовой охраны на одно и то же словесное обозначение как в качестве товарного знака и фирменного наименования. А в качестве субъектов права на них могут одновременно выступать лица, занимающиеся сходной или даже одинаковой деятельностью. Отсутствие единого государственного реестра фирменных наименований приводит нередко к их столкновению с товарными знаками.
     Товарный знак следует отличать и от промышленного образца. Основное отличие товарного знака от промышленного образца заключается в том, что промышленный образец является составной частью самого промышленного изделия, тогда как товарный знак лишь проставляется на изделии, являясь средством его индивидуализации. Проблема смешения этих двух понятий возникает лишь в случае, когда товарный знак является трехмерным. Экспертиза в таких случаях должна также проводиться в Государственном реестре промышленных образцов РФ и при выявлении воспроизведения в регистрации товарного знака должно быть отказано.
      Являясь одним из объектов гражданских прав, товарный знак активно участвует в гражданском обороте. Так, в соответствии с п. 2 ст. 132 ГК в имущество предприятия, которое является объектом хозяйственного оборота, входит также и товарный знак.
Кроме официального термина "товарный знак" (знак обслуживания) нередко используются такие понятия как "торговая марка" и "фабричная марка", которые являются буквальными переводами принятых в Парижской конвенции по охране промышленной собственности терминов.
     В качестве синонима термина "товарный знак" используется термин "знак обслуживания". Отличие знака обслуживания от товарного знака заключается в том, что в первом случае вместо товаров объектом использования являются услуги, под которыми понимается деятельность, результат которой не имеет материального выражения, реализуется и потребляется в процессе этой деятельности.
     Наряду с наименованием товарный знак нередко используют также такие его семантически тождественные названия, как логотип, слоган (лозунг) или брэнд. Логотипом принято называть оригинальное изобразительное исполнение словесного обозначения с использованием специальных шрифтов. Слоганом - некое крылатое выражение в виде словесного лозунга, например «Верь в успех и все получится». Под термином "брэнд" - товарный знак, получивший широкую известность.
     В определении товарного знака, данного в ст. 1477 ГК не перечисляются признаки товарного знака, однако, путем толкования данного определения можно прийти к выводу о том, что основным признаком обозначения, позволяющего зарегистрировать его в качестве товарного знака и отличающего одно от другого, является новизна. Сущность новизны в данном случае состоит в том, что представленное для регистрации обозначение не должно быть сходным со знаками, ранее зарегистрированными или заявленными для маркировки подобного рода изделий.
     Основное отличие товарного знака от промышленного образца заключается в том, что промышленный образец как художественно-конструкторское решение, определяющее его внешний вид, является составной частью самого промышленного изделия (форма, цвет, рисунок), тогда как товарный знак лишь проставляется на изделии, являясь средством его индивидуализации. Проблема смешения этих двух понятий возникает лишь в случае, когда товарный знак является трехмерным.

    2.2 Источники правового регулирования товарных знаков
    Основным источником правового регулирования товарных знаков является часть 4 ГК РФ глава 76 гражданского кодекса РФ, с принятием которого утратил силу Закон о товарных знаках. Наряду с упомянутым кодексом, действует ряд подзаконных актов, среди которых важнейшим являются Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32, Правила подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам", утвержденные приказом Роспатента от 22.04.2003 № 56, Правила продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 03.03.2003 № 27 и некоторые другие.
    Отдельные вопросы, связанные с охраной и использованием товарных знаков, регулируются статьями ГК (ст.ст. 559, 656, 1027) и Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках (ред. от 9.10.2002)".
По вопросу, касающемуся практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак, действует Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак".
    Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации или в силу международных договоров Российской Федерации. Таким образом, какое-либо обозначение приобретает статус товарного знака не автоматически, а лишь в случае его соответствия определенным критериям охраноспособности, подтверждаемым при регистрации товарного знака в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). Исключение составляют так называемые общеизвестные товарные знаки, которые охраняются на основании международных соглашений Российской Федерации .
    Российская Федерация, как правопреемница СССР, является участником ряда международных соглашений, посвященных охране товарных знаков. Так, с 1 июля 1965 г. СССР присоединился к Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. с последующими изменениями. Стокгольмский акт Парижской конвенции от 14 июля 1967 г. был ратифицирован СССР 19 сентября 1968 г.
     Парижская конвенция закрепила правило конвенционного приоритета, в соответствии с которым приоритет товарного знака может устанавливаться по дате подачи первой заявки в стране-члене Парижской конвенции, если заявка поступила в течение 6 месяцев с указанной даты. Кроме того, Парижская конвенция установила так называемый выставочный приоритет, правило независимости товарных знаков в различных странах Парижского союза, запрещение использования в качестве товарных знаков государственной символики и другие важные положения .
     Кроме того, Россия участвует в Мадридской конвенции о международной регистрации фабричных и товарных знаков от 14 апреля 1891 г. (СССР ратифицировал эту конвенцию в 1976 г.), в Ниццком Соглашении о международной классификации товаров и услуг от 15 июня 1957 г. и в Венском договоре о регистрации товарных знаков 1958 г.
     Мадридская конвенция позволила упростить процедуру международной регистрации товарных знаков, закрепив возможность получения правовой охраны знака, зарегистрированного в стране происхождения, во всех странах Мадридского союза путем подачи одной типовой заявки в Международной бюро ВОИС. Мадридская конвенция предусматривает охрану товарных знаков во всех странах участницах без регистрации в каждой из них. С этой целью в Женеве создано Международное бюро интеллектуальной собственности, которое осуществляет международную регистрацию знаков, используемых во всех странах-участницах Конвенции. Первоначально заявки на такую регистрацию подаются в национальные патентные ведомства, после чего поступают в Международное бюро, где регистрируются и публикуются в периодическом журнале на основе Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ). Срок международной регистрации составляет 20 лет .
    С 10 июня 1997 г. Россия присоединилась также к Протоколу к Мадридскому соглашению. Указанный Протокол позволяет по усмотрению заявителя подавать заявки на международную регистрацию на основании не только национальной регистрации, но и на основании национальных либо региональных заявок. Срок международной регистрации составляет 10 лет с возможностью продления на последующие десять лет, считая с даты истечения предшествующего срока, путем простой уплаты основной пошлины. Предусмотрена возможность использования 12-месячного срока для принятия решения об отказе в предоставлении правовой охраны «международному знаку», являющемуся предметом «территориального расширения».
      Если по заявлению ведомства происхождения международная регистрация исключается из реестра по просьбе этого ведомства в отношении всех или части товаров и услуг, перечисленных в указанной регистрации, и лицо, являвшееся владельцем международной регистрации, подает заявку на регистрацию того же знака в ведомство одной из Договаривающихся Сторон, на территории которых действовала международная регистрация, то эта заявка будет рассматриваться, как если бы она была подана на дату международной регистрации или на дату внесения записи о «территориальном расширении», и если международная регистрация пользовалась приоритетом, то эта заявка будет пользоваться тем же приоритетом.
      Ниццким соглашением была учреждена Международная классификация товаров и услуг (МКТУ), которая ввела четкую систему классов для определения вида товара или услуги, для которых регистрируются товарные знаки и знаки обслуживания. В ее основе лежат три принципа классификации: отраслевой, функциональный и классификация по материалам, из которых изготавливается товар. Данная система упрощает процедуру регистрации обозначений, как в национальных, так и в международных ведомствах. В настоящее время действует десятая редакция МКТУ, которая  вступила в силу с 1 января 2012 г., подразделяющая товары на 34 класса и услуги на 11 классов. Россия, как правопреемница СССР является участницей данного соглашения с 30 декабря 1987г.
      В свидетельстве на товарный знак и/или в официальной публикации о регистрации знака указываются классы товаров или услуг, на которые распространяется регистрация. Таким образом, для того, чтобы определить, что нарушитель использовал чужой знак для однородных товаров владельца знака, необходимо установить, что наименование товаров или услуг относится к тем же классам, что и у правообладателя.

    2.3. Виды товарных знаков
    В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. При этом товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.
    Законодательство о товарных знаках, как Российской Федерации, так и большинства зарубежных стран, непосредственно не создает препятствий для регистрации «нетрадиционных» товарных знаков. Однако на практике недостаточная проработанность нормативных документов, регулирующих требования, предъявляемые к заявляемым обозначениям, существенно ограничивает предоставление правовой охраны таким товарным знакам.
    В то же время все шире в качестве товарных знаков начинают использоваться такие относительно новые и малораспространенные виды обозначений как объемные, цветовые, голографические, динамические, позиционные, жестикуляционные, звуковые, световые, обонятельные, осязательные, вкусовые. В зарубежной специальной литературе для определения этой группы малораспространенных товарных знаков применяется термин «nonraditional» и «non-conventional», что в переводе с английского означает «нетрадиционные». В целях унификации понятий и терминологии в рамках международного сотрудничества предлагается в отечественной практике также применять термин «нетрадиционные» товарные знаки для указания на такие нестандартные товарные знаки. На практике недостаточная проработанность нормативных документов, регулирующих требования, предъявляемые к заявляемым обозначениям, существенно ограничивает предоставление правовой охраны таким товарным знакам. Тем не менее, отдельные случаи приобретения российскими предприятиями права на рассматриваемые средства индивидуализации уже встречаются (позывные радиостанций) .
    Как было сказано выше, наибольшее распространение в повседневной жизни получили словесные товарные знаки, поскольку они хорошо запоминаются, легко различимы и более удобны для рекламы. По форме это оригинальные слова, названия, словосочетания и короткие фразы, как имеющие смысловое значение, так и вымышленные.
    В качестве словесных товарных знаков широко используются также неологизмы, представляющие сочетания букв, которые в ряде случаев не имеют смысловой стороны восприятия (фантазийные), например Электропар, Светодень, Ногибег, Силасталь и т.д.
Словесные товарные знаки, как уже было сказано, нередко связаны или совпадают с фирменным наименованием юридического лица (например, регистрация товарного знака "Apple" на имя одноименной корпорации). В качестве словесного товарного знака могут также регистрироваться фамилии людей (например, водка "Смирнов").
    Изобразительные товарные знаки представляют собой рисунки различных тем. Это могут быть разного рода орнаменты, символы, изображения животных, птиц, комбинации из различных фигур, стилизованных букв. Особым типом изобразительных товарных знаков являются словесные обозначения, выполненные в оригинальной графической манере (логотипы).
    Объемные товарные знаки - это трехмерные (по длине, высоте, ширине) обозначения бутылки, флаконы, коробки,  и т.д. Одним из самых известных объемных товарных знаков является форма бутылки "Кока-Колы". В объемном товарном знаке форма не должна обусловливаться исключительно функциональным назначением товара, она должна иметь признак оригинальности, выделяющий ее из похожих изделий.
    Комбинированные товарные знаки состоят из комбинации изобразительных и словесных обозначений. Теоретически возможно также сочетание изобразительных словесных и объемных элементов.
    В качестве товарных знаков могут регистрироваться также этикетки, в виде изобразительных или комбинированных товарных знаков.
    В зависимости от числа субъектов, которые имеют право пользования товарным знаком, различают индивидуальные и коллективные товарные знаки. Различие состоит в том, что индивидуальный товарный знак - это обозначение, зарегистрированное на имя отдельного юридического или физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. Что касается коллективных товарных знаков, они регистрируются на объединение предприятий или лиц занимающихся предпринимательской деятельностью. Коллективным знаком может пользоваться каждое из входящих в объединение лиц. Право на коллективный знак не может быть отчуждено и не может быть предметом лицензионного договора. Лицо, входящее в объединение, которое зарегистрировало коллективный знак, вправе пользоваться своим товарным знаком наряду с коллективным знаком.
     Для регистрации коллективного товарного знака требуется приложить к заявке  прилагается устав коллективного знака, который содержит: наименование объединения, уполномоченного зарегистрировать коллективный знак на свое имя, перечень лиц, имеющих право пользования этим знаком, цель его регистрации, перечень и единые качественные или иные общие характеристики товаров, которые будут обозначаться коллективным знаком, условия его использования, порядок контроля за его использованием, ответственность за нарушение устава коллективного знака.
     Коллективный знак и заявка на его регистрацию могут быть преобразованы соответственно в обычный товарный знак и заявку на регистрацию товарного знака и наоборот. Порядок такого преобразования устанавливается Роспатентом. Коллективный знак и право на его использование не могут быть переданы другим лицам, кроме тех, которые перечислены в уставе коллективного знака. Это значит, что не может заключаться ни лицензионный договор, ни договор об отчуждении коллективного товарного знака.
     По степени известности товарные знаки можно подразделить на обычные и общеизвестные. К числу последних относятся обозначения, известные широкому кругу лиц, и ассоциирующиеся в их сознании с определенными товарами. В настоящее время  существует перечень общеизвестных товарных знаков и порядок признания знака таковым. Их количество пока невелико. В качестве примера общеизвестных знаков можно привести такие товарные знаки как "Известия", "Уралмаш", "Ява" “Русская” и ряд других.
     Ст. 1508 ГК прямо упоминает об общеизвестных товарных знаках. Согласно п. 1 указанной статьи по заявлению лица, считающего используемый им товарный знак или используемое в качестве товарного знака обозначение общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его государственной регистрации или в соответствии с международным договором Российской Федерации, либо обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности могут быть признаны общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, если этот товарный знак или это обозначение в результате интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату широко известны в Российской Федерации среди соответствующих потребителей в отношении товаров заявителя .
    Товарный знак и обозначение, используемое в качестве товарного знака, не может быть признан общеизвестным товарным знаком, если он стал широко известен после ранее зарегистрированного тождественного или сходного с ним до степени смешения товарного знака в отношении однородных товаров.
    Существует три категории общеизвестных товарных знаков. Это ранее зарегистрированные товарные знаки, получившие позднее статус общеизвестных. Далее следуют не зарегистрированные товарные знаки, которые охраняются в силу международных договоров, членом которых является Россия. К третьей категории относятся не зарегистрированные в качестве товарных знаков обозначения, охрана которым предоставляется в силу самого факта их общеизвестности.
    Понятие "широко известный среди соответствующих потребителей" говорит о том, что товарный знак должен быть известен не вообще, а среди потребителей соответствующего товара. Так, например, товарный знак или иное обозначение табачного изделия должен быть широко известным среди курильщиков. Доказательствами общеизвестности могут быть результаты опросов общественного мнения, справки торговых организаций о количестве продаж того или иного товара, затраты на рекламу, продолжительность и степень географического охвата  использования знака и прочие сведения .
    Как следует из пункта 2 статьи 1508 ГК общеизвестному товарному знаку предоставляется такая же правовая охрана, как и для обычного товарного знака. Предоставление правовой охраны общеизвестному товарному знаку означает признание исключительного права на общеизвестный товарный знак. Правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно. Общеизвестные знаки не нуждаются в каком-либо дополнительном официальном признании их таковыми. Практическая потребность в таком признании возникает лишь при нарушении прав владельца общеизвестного знака, который и должен доказать охраноспособность обозначения, ввиду его общеизвестности Роспатенту, Палате по патентным спорам или суду.
    В п. 3 ст. 1508 ГК установлено, что правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак, и может ущемить законные интересы такого обладателя.
    Общий порядок признания товарного знака общеизвестным установлен в ст. 1509 ГК. Органом, который решает, будет ли тот или иной знак признан общеизвестным, является Роспатент. Им же устанавливается  форма свидетельства на общеизвестный товарный знак и перечень указываемых в нем сведений.
    Для конкретизации процедуры признания товарного знака общеизвестным Роспатент приказом от 17 марта 2000 г. N 38 утвердил Правила признания товарного знака общеизвестным (эти Правила действуют в части, не противоречащей ГК). Впоследствии приказом Роспатента от 05.03.2004 "О внесении изменений и дополнений в Правила признания товарного знака общеизвестным были внесены соответствующие изменения и дополнения .
При использовании общеизвестных товарных знаков крайне важно не допустить их перерождения в общепринятые наименования видов товаров. Переход товарного знака во всеобщее употребление как названия товарной категории приводит к прекращению его правовой защиты и открывает возможность его использования любому производителю. Так в частности произошло с такими товарными знаками как «Termos, Xerox Unitas, Jeep, Vaseline, Scotch», которые воспринимаются потребителями, как наименования видов товаров .
Глава 3. Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака
    При решении вопроса о регистрации в качестве товарного знака того или иного обозначения, крайне важно выяснить насколько оно удовлетворяет требованиям законодательства. Не всякое словесное, изобразительное, комбинированное или любое другое обозначение может быт признано охраноспособным и в качестве такового зарегистрировано в реестре товарных знаков. Поэтому при выборе средства индивидуализации товара необходимо всестороннее исследовать его по ряду таких параметров, как рекламоспособность, благозвучность, эстетичность, удобопроизносимость , смысловое значение, описательность, способность вызывать негативные ассоциации, степень схожести с ранее зарегистрированными знаками и т.д.
    Это обусловлено тем, что на этапе экспертизы товарного знака проверяется, не содержит ли заявленное обозначение элементов, на которые не распространяется охрана товарного знака: не представляет ли оно государственную символику, или каких-либо данных способных ввести в заблуждение относительно товара или его изготовителя, не противоречит ли заявленное обозначение общественным интересам, принципам гуманности и морали, не является ли оно вошедшим во всеобщее употребление, как обозначение товаров определенного вида, не относится ли к общепринятым символам и терминам,  не указывает ли  на вид, качество, назначение, свойства, ценность товаров, а также на место и время его производства или сбыта. Тем самым выявляется, обладает ли заявленное обозначение различительной способностью, то есть, достаточно ли оно оригинально .
    Требования, предъявляемые к товарным знакам, ГК излагает в виде оснований для отказа в их регистрации, подразделяемые традиционно на абсолютные и иные, хотя формально в отличие от прежнего Закона РФ «О товарных знаках…» такого деления в тексте ГК нет. Упомянутое деление проводится по принципу, при котором абсолютные основания связаны с недопустимыми внутренними свойствами товарного обозначения, приводящими к его неспособности выполнять функцию средства индивидуализации товара, а иные основания касаются тождественности  или схожести товарного знака с некоторыми другими обозначениями, в силу чего его нельзя признать охраноспособным. К абсолютным относятся основания, названные в пунктах 1-5 ст. 1483 ГК, к иным - содержащиеся в пунктах 6-9 данной статьи.   
     Различительный характер товарного знака заключается в способности идентифицировать товар определенного изготовителя, что позволяет потребителю распознать этот знак, а соответственно и товар среди других товарных знаков, используемых в отношении однородных изделий. При этом товарный знак обладает такой способностью, если он независим от обозначаемого им товара, т.е. выбран произвольно и не навязан товаром .
     Ниже нами исследованы существующие основания для отказа в государственной регистрации знаков, если они не соответствуют требованиям законодательства.

  3.1 Обозначения, вошедшие во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида
    Заявленное обозначение может быть отнесено к вошедшим во всеобщее употребление обозначениям товаров определенного вида в том случае, если оно является видовым обозначением, длительное время используемым для наименования однородных товаров, выпускаемых различными производителями.
    Под вошедшим во всеобщее употребление обозначением понимается такое обозначение, которое в результате его длительного применения для одного и того же товара или товара того же вида различными производителями стало указанием конкретного вида товара, (например, рубероид, целлофан, акваланг, эскимо и т.д.) . Данное основание отражено в п. 1 ст. 1483 ГК РФ. Под это основание также подпадают некоторые обычные названия товаров. Например, нельзя подавать на регистрацию обозначение «мебель» для шкафов, тумбочек и прочее. Обозначение «пиджак» не может быть зарегистрировано для одежды, в то же время нет законодательных препятствий для регистрации этих обозначений для кондитерских изделий .
    Из вышеизложенного следует, что заявленное обозначение может быть отнесено к вошедшим во всеобщее употребление обозначениям товаров определенного вида в том случае, если оно является видовым обозначением, длительное время используемым для наименования однородных товаров, выпускаемых различными производителями.
   Таким обозначениям не предоставляется правовая охрана, т.к. они не могут выполнять функцию товарного знака - отличать товары одних производителей от однородных товаров других производителей и поэтому должны оставаться "свободными" для использования различными производителями. Таким образом, не регистрируются так называемые свободные знаки, ставшие для одного и того же товара или товара одного вида видовыми понятиями.
Вместе с тем вошедшее во всеобщее употребление обозначение нецелесообразно признавать видовым обозначением, если заявителем представлены материалы, свидетельствующие о том, что заявляемое обозначение является исключительно его товарным знаком и все еще имеет место распознавание его потребителями как обозначение конкретного производителя. Такой подход позволяет сохранить известные товарные знаки, для которых существует реальная опасность перехода в видовые обозначения.
    В качестве примера можно привести спор между немецкой компанией "Вayer" и французской компанией "UPSA" относительно товарного обозначения  "аспирин", которое в качестве товарного знака было зарегистрировано в Германии еще в 1897 г. В настоящее время аспирин признается в качестве товарного знака в более чем пятидесяти странах. В России это товарное обозначение было зарегистрировано в 1992 г., после чего компания "Вayer" потребовала от конкурентов прекратить продажу лекарств под названием «Аспирин».
В связи с этим французская компания УПСА, также продававшая аспирин в России, обратилась в Апелляционную палату при Роспатенте с требованием об отмене регистрации знака «аспирин». Это требование она мотивировала тем, что слово "аспирин" вошло в России во всеобщее употребление задолго до подачи заявки на регистрацию этого знака фирмой "Вayer". Однако такое требование не было поддержано ни в Роспатенте, ни в суде. В результате между компаниями "Вayer" и УПСА было достигнуто соглашение о прекращении распространения последней аспирина в России. Тем самым было признано, что обозначение "аспирин" не вошло во всеобщее употребление и продолжает сохранять свою охраноспособность .

    3.2 Общепринятые термины и символы
    В соответствии со статьей 1483 4-й части ГК к общепринятым терминам относятся лексические единицы, характерные для конкретных областей науки и техники. В качестве примера общепринятого термина из области гражданского права приводится термин "юридическое лицо".  Согласно требованиям данной статьи регистрация подобных терминов допускается лишь в том случае, если они предназначены для товаров, непосредственно не связанных с областью использования данных терминов. В частности, слово "ампер" не будет зарегистрировано в качестве товарного знака, предназначенного для использования в электротехнической промышленности. Сюда же можно отнести используемые в качестве терминов лексические единицы, характерные для конкретных областей науки и техники, такие как дюйм, Ом, фут и т.п. 
   Что касается общепринятых символов к ним, как правило, относятся, обозначения, символизирующие страну, либо отрасль хозяйства или область деятельности, к которым относятся товары, содержащиеся в перечне товаров, для которых испрашивается регистрация товарного знака, а  также условные обозначения, применяемые в науке и технике. Символ - это графическое изображение. Например, змея над чашей (медицина),  шашечки для такси (извоз). Причем, такой  символ, как например, змея над чашей (медицина) не может быть зарегистрирован как товарный знак для лекарств и как знак обслуживания для продажи лекарств. Но этот символ вполне может быть зарегистрирован, например, как знак обслуживания юридической конторы, занимающейся бракоразводными процессами.
     По мнению известного исследователя в области товарных знаков  В.Ю. Джермакяна, если лексическая единица является общепринятым термином, который в результате длительного использования превратился в наименование товара, тогда его нельзя зарегистрировать как товарный знак в отношении данного товара. Например, слово «дизель» для двигателей внутреннего сгорания, работающих на солярке, давно превратилось в видовое обозначение двигателей – дизель .
      Вместе с тем, согласно тому же исследователю вопросы, связанные с охраноспособностью терминов, используемых в качестве товарных знаков  иногда становятся предметом апелляционных и судебных разбирательств. В качестве примера может служить решение Палаты от 28 февраля 2008 г., принятое по возражению против предоставления правовой охраны товарному знаку «КЕЛЬВИН»,  зарегистрированному под номером 251631 на ЗАО «Евромикс» (Москва) с приоритетом от 13 марта 2002 г. в отношении товаров 9 класса МКТУ: приборы для наблюдения, программы для вычислительных машин, термометры инфракрасные, указатели лазерные, устройства для обработки информации. Основополагающий мотив возражения, принятый Палатой, состоял в том, что зарегистрированный товарный знак представляет собой обозначение, которое является общепринятым термином, используемым в качестве одной из основных единиц Международной системы единиц (СИ).
    Рассмотрев возражение, члены Палаты, пришли к выводу, что обозначение «Кельвин» является фантазийным обозначением в отношении таких товаров 9 класса МКТУ, как «приборы для наблюдения; программы, записанные для вычислительных машин; указатели лазерные; устройства для обработки информации» поскольку данные товары не относятся к приборам, связанным с измерением температур. Исходя из этого обозначение «КЕЛЬВИН» было признано неохраноспособным только в отношении товаров – термометры инфракрасные, в отношении же остальных вышеупомянутых товаров 9 класса МКТУ регистрация была сохранена.
    Согласно В.Ю. Джермакяну из данного решения просматривается новый подход к оценке охраноспособности терминов в отношении товаров, которые такими терминами не обозначались, а именно известность того или иного термина не является абсолютным основанием для отказа в регистрации товарного знака, воспроизводящего такой термин. Все будет зависеть от товара, в отношении которого испрашивается регистрация . Из этого следует, что регистрация товарного знака «КЕЛЬВИН» в отношении термометров прекращена потому, что термин «Кельвин» является общеизвестным обозначением и используется при обозначении температурной шкалы термометров.
     Справедливости ради следует отметить, что в оценке охраноспособности общепринятых терминов и символов со стороны экспертизы имеет место неоднозначный подход. Согласно тому же В.Ю. Джермакяну в государственном реестре товарных знаков зарегистрированы такие товарные знаки: КУЛОН – рег. № 100984, для измерительных приборов; ОМ – рег. № 217705, для электропроводки; АНГСТРЕМ – рег. № 142598, для измерительных инструменты; РАДИАН – рег. № 103965 для приборов и инструментов для научных целей; ЭРСТЕД – рег. № 175205, для электрических измерительных приборов. Этот список, по мнению В.Ю Джермакяна можно продолжить, и найти сотни подобных зарегистрированных обозначений, представляющих собой известные лексические единицы, используемые в качестве терминов в различных областях науки и техники.
     Отсюда следует, что, несмотря на кажущуюся простоту и очевидность закрепленного в законодательном порядке запрета на использование в качестве товарных знаков общепринятых терминов и символов, здесь далеко не все просто и видимо предстоит еще немалая работа по наведению порядка в этой сфере.
 
    3.3 Обозначения, указывающие сведения о товарах
    К характеризующим товары обозначениям относятся те, которые указывают на вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место, способ производства или сбыта товаров. Такой подход предусмотрен ст. 6quinquie Парижской конвенции, согласно которой не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, которые «лишены каких-либо отличительных признаков или составлены исключительно из знаков или указаний, могущих служить в торговле для обозначения вида, качества, количества, назначения, стоимости, места происхождения продуктов или времени их изготовления, либо ставших общепринятыми в обиходном языке или в добросовестных и устоявшихся торговых обычаях страны, где испрашивается охрана». Однако они могут быть включены в состав знака как неохраняемый элемент, если не занимают в нем доминирующего положения .
    К таким обозначениям относятся, в частности, простые наименования товаров (хлеб, пиво, бумага,  и т. д.); обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара; Эти сведения, как правило, находятся на этикетках и носят преимущественно информационный характер, примерами таких обозначений могут быть указания:
- на вид товаров – «Томаты отборные» или «Огурцы маринованные»;
- на качество и свойства товаров – «ELASTIK» или «Лавсан»;
- на качество, носящее хвалебный характер – «ЛЮКС», «ЭЛИТНЫЙ», «ИДЕАЛ»;
- на количество товара – «20 сигарет», «10 коробок», «10 карандашей»;
- на свойства товара – Антинакипин, Огнеопасный, Противоударный;
- на назначение товара – «FOR MЕN», «Для Бритья», «Против тараканов»;
- на ценность товара – «Из чистого золота», «Эксклюзивный», «Соболиный мех»;
- на место производства товара – «Фабрика», «Завод», «Швейный цех»;
- на сырье – «Глинозем», «Шерсть», «Хлопок», «Лен», «Дерево»;
- на способ производства - «Ручная работа», «Конвейерный метод»;
- на способ сбыта товаров – «Интернет-магазин», «Товары - почтой».
    В качестве примера отказа обозначений по вышеприведенному основанию, можно привести отказ в регистрации товарного знака "DRY&NATURAL" (в переводе - сухой и естественный), со ссылкой на то, что  обозначение не обладает отличительными признаками и носит описательный характер . Следует отметить, что на практике это правило не всегда соблюдается. К примеру, был зарегистрирован стиральный порошок под названием "Обычный" .
    Справочным фондом для определения является ли исследуемый знак, характеризующим товары обозначение используют обычно словари, энциклопедии и различного рода справочники . При работе с упомянутыми справочными материалами и представленными на регистрацию обозначениями следует проявлять максимальное внимание, поскольку благодаря особому шрифтовому оформлению знаки могут сочетать в себе графические и словесные признаки и при этом, будучи как бы изобразительными нести в себе характеризующие товары информацию. В таких случаях нередко возникновение споров относительно охраноспособности подобных обозначений с полярно противоположными апелляционными и судебными решениями.
   
     3.4.Обозначения, характеризующие форму товаров
     В соответствии с законодательством не могут быть признаны охраноспособными обозначения представляющие собой общепринятую форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством, назначением товара либо его видом. К этой категории обозначений преимущественно относятся трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением вследствие чего они не могут быть признаны обладающими различительной способностью. Соответственно, при оценке различительной способности объемных обозначений вопрос о том, в результате чего возникла форма обозначения - обусловлена ли она только функциональным назначением или является также следствием оригинального исполнения, придающего обозначению различительную способность, является основным. Оригинальность формы объемного обозначения, обладающего различительной способностью, ясно различима и воспринимается как товарный знак.
    Если же форма объемного обозначения не оригинальна, она не может выполнять функцию товарного знака. Ярким примером, иллюстрирующим данное ограничение может служить заявка, содержащая объемное изображение чехла для чашки,  который  выполнен  без оригинального оформления и представляет собой цилиндр с отверстием для ручки. Возможно, материал, из которого он изготовлен, или способ может стать результатом, защищаемым патентным правом, но как средство индивидуализации такой чехол выступать не может. Из оснований, указанных в п. 1 ст. 1483 ГК РФ, существует два исключения: 1) приобретенная различительная способность; 2) включение таких элементов как неохраняемых, если они не занимают доминирующего положения в обозначении.
    Особый статус среди характеризующих товар обозначений являются так называемые банальные обозначения, такие как гайки, болты, лишенные выразительности стандартные формы бутылок и т.д. Такие обозначения, будучи независимыми, по отношению к маркируемому ими товару, не являясь описательными, необходимыми, или видовыми, все же признаются лишенными различительного характера. По мнению Поля Матели такое возможно, если обозначение по причине своей незначительности не способно идентифицировать объект, к которому он применен, и, следовательно, выполнять функцию товарного знака. Это правило выражено в судебном решении Апелляционного суда Парижа от 10 апреля 1956 г. и Кассационного суда от 10 февраля 1960 г. Товарный знак состоял из формы стандартного флакона для обозначения антикоррозионной жидкости. Было установлено, что флакон такой формы никогда не использовался для хранения антикоррозионной жидкости. Но образец флакона стандартной формы для хранения любых видов жидкости, был широко распространен среди публики и был настолько банален, что не был способен идентифицировать антикоррозионную жидкость, которую содержал. Об этом было сказано в постановлении Кассационного суда от 10 февраля 1960 г.: "Принимая во внимание, отмеченные в постановлении обстоятельства, согласно которым предмет спора представляет собой флакон, имеющий одну из самых простых форм, которую можно геометрически представить, являющуюся банальной, общепринятой и повсеместно используемой, и, что сам владелец товарного знака квалифицировал его как "стандартную модель"; из чего вытекает, что эта форма не может привлечь внимание покупателя; учитывая эти независимые утверждения и оценки, а также то, что выбранное в качестве товарного знака обозначение должно позволить отличать одни товары от других товаров того же вида, Апелляционный суд при вынесении своего постановления не нарушил законоположения, указанные в жалобе, и что последняя не имеет основания".
    По мнению Поля Матели приведенный случай является скорее исключением из правила, поскольку простоту нельзя смешивать с отсутствием различительного характера; очень даже возможно, что обозначения, полностью простые и лишенные всякой оригинальности, все же имеют возможность выполнять различительную способность.
    Таким образом, в отличие от общепринятых терминов и символов решение вопроса о том, относятся ли исследуемые знаки к характеризующим товары обозначениям, за небольшим исключением, несколько проще. Тем не менее, как показывает практика здесь, также возможны ситуации, когда регистрируются явно неохраноспособные  обозначения. Таковым, в частности, был знак «Идеал», признанный позднее неохраноспособным.

    3.5. Обозначения, относящиеся к государственной символике, наименованиям и символике  международных межправительственных организаций
    Основанием для отказа в регистрации в качестве товарных обозначений в соответствии с п. 2 статьи 1483 4-й части ГК РФ является их принадлежность  к государственной символике, наименованиям и символике  международных межправительственных организаций. В частности, в соответствии с международным договором Российской Федерации не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, представляющих собой:
    1) государственные гербы, флаги и другие государственные символы и знаки;
    2) сокращенные или полные наименования международных и межправительственных организаций, их гербы, флаги, другие символы и знаки;
    3) официальные контрольные, гарантийные или пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия;
    4) обозначения, сходные до степени смешения с элементами, указанными в подпунктах 1 - 3 настоящего пункта.
    Однако вышеупомянутые обозначения могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа, при условии, что они не должны занимать в товарном знаке доминирующее положение. Так, например,  специальными актами Правительства РФ разрешено использование в названиях организаций наименований «Россия» и т. п.
    Официальные знаки и символы, конечно, обладают различительными признаками, но их особый статус и назначение, несовместимо с индивидуализацией товаров, вследствие чего они не подлежат регистрации в качестве товарных знаков. Кроме того, они способны ввести потребителя в заблуждение относительно происхождения товара. Так, Госкомизобретений СССР отклонил в свое время заявку японской фирмы на регистрацию в качестве товарного знака обозначения, включающего государственный флаг Мавритании. Отдельные виды символов охраняются специальными международными конвенциями, например, знак Красного креста и полумесяца. Аналогично этому олимпийский символ в виде пяти скрещивающихся колец  охраняется в силу подписанного СССР 17 апреля 1986 г. Найробского договора.
    Под государственным гербом понимается внешний символ, отличительный знак государства. Под флагом также понимается символ государства, который одновременно является символом суверенитета государства. Запрет на их использование в качестве товарных знаков обусловлен тем, что подобные обозначения носят официальный характер, и у потребителя товара может возникнуть ассоциация с носителями этих символов, а также ложная ассоциация относительно места происхождения товара. Например, такой символ, как «Эйфелева башня, может породить у потребителя впечатление, что товар произведен во Франции, символ «Кремль» -  в России, а «Статуя Свободы» - в США. По этой причине такие символы подлежат запрету для регистрации в качестве товарных знаков для всех видов деятельности. В противном случае регистрация подобных обозначений в качестве ТЗ нарушала бы права государств и различных международных организаций на их отличительные знаки. Именно поэтому, использование в названиях организаций наименований «Россия» и т.п. регулируется специальными актами Правительства РФ.
    Контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия также имеют официальный характер, и поэтому их, а также сходные с ними обозначения также нельзя регистрировать в качестве товарных знаков, поскольку это может ввести в заблуждение потребителей .
    Запрет на регистрацию вышеприведенных обозначений предусмотрен  в частности,  статьей 6 ter(1) Парижской конвенции, согласно которой: «Страны Союза договариваются отклонять или признавать недействительной регистрацию и запрещать путем соответствующих мер использование без разрешения компетентных властей в качестве товарных знаков или в качестве элементов этих знаков гербов, флагов и других государственных эмблем стран Союза, введенных ими официальных знаков и клейм контроля и гарантии, а также всякое подражание этому с точки зрения геральдики.
    Согласно приведенному Поль Матели разъяснению в отношении статьи 6 ter(1) Парижской конвенции запрещение воспроизводить или имитировать эмблемы «с точки зрения геральдики» означает, что имитация должна относиться не к самой эмблеме, а к характеристикам, которые ее определяют с точки зрения геральдики. Например, если эмблема государства состоит из символа льва, разрешается выбирать в качестве товарного знака рисунок льва, но запрещается изображать льва в особой форме, которая является формой эмблемы рассматриваемого государства.
    Статья 6ter Парижской конвенции предусматривает предоставление странами Союза уведомления в отношении списка государственных эмблем, использование которых должно быть запрещено в качестве товарного знака. Однако такое уведомление не распространяется на флаги, стяги, знамена которые носят общеизвестный характер .
Резюмируя данный раздел, можно отметить, что для экспертизы выявление неохраноспособных обозначений не сопряжено со значительными трудностями, при условии, что эксперт обладает необходимой информационной базой (банком данных) существующих официальные знаков и символов.

     3.6.Ложные и вводящие в заблуждение обозначения
     Ложные и вводящие в заблуждение обозначения являются предметом особого внимания экспертизы. Это связано с тем, что среди других оснований для отказа в регистрации товарных знаков он фигурирует  наиболее часто, и, кроме того, является предметом многочисленных апелляционных и судебных рассмотрений. Поэтому этот раздел данной работы нами изложен более подробно.
     Практика использования ложных товарных знаков и вводящих в заблуждение обозначений, особенно большое распространение, получила в СНГ. Поэтому совсем не случайно, что входящие в СНГ страны  были вынуждены 4 июня 1999 г. заключить в Минске «Соглашение о мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний»
     Статья 1483 п. 3(1) части 4 ГК РФ в качестве основания для отказа в регистрации товарных знаков по признакам ложности или способности ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя указывает обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которые не соответствуют действительности.
     Вопрос, является ли обозначение ложным (способным ввести в заблуждение), рассматривается в отношении тех товаров, для которых испрашивается регистрация обозначения. Одно и то же обозначение может в отношении одних товаров быть признано описательным, в отношении других - ложным, в отношении третьих - фантазийным. Например, обозначение "оперетта" является описательным в отношении услуг театра оперетты, ложным в отношении услуг театра драмы и фантазийным в отношении товара "духи".
     Согласно духу статьи 1483 ГК РФ товарные знаки, которые содержат вымышленную дату основания фирмы или имя его основателя, ложные сведения о качествах и свойствах товара, месте его происхождения и т.д. не должны подлежать регистрации. Например, Госкомизобретений СССР в свое время отклонил заявку французской фирмы "Вольфшмидт Бордо-Франс" на регистрацию в качестве товарного знака винно-водочной этикетки, на которой было изображено множество неподтвержденных наград, а также ложный год основания фирмы . Однако для того чтобы признать обозначение ложным не обязательно иметь несколько доказательств его ложности. Согласно законодательству и существующее практике обозначение признается ложным или способным ввести в заблуждение, если таковым является хотя бы один из его элементов.
     Различие между ложными и способными ввести в заблуждение обозначениями заключается в том, что целью первых является умышленный обман, тогда как вторые не содержат сведений, прямо не соответствующих действительности, однако создают возможность для обмана косвенным путем (примером первого является обозначение "натуральный", хотя на самом деле речь идет о товарах, выполненных из синтетических заменителей, примером второго - использование слова "Ашхабад" для товара, никак с Туркменистаном не связанного).
     По мнению Э.П. Гаврилова "Ложные обозначения" содержат в себе "ложь" - прямое противоречие с действительностью. Лицо, которое заявляет, что определенное обозначение - ложное, должно доказать, что оно содержит неправду, либо, по крайней мере, что оно не соответствует действительности. Таким обозначением, например, является знак  "Антишлак", которому Роспатент отказал в государственной регистрации  в отношении киселя, на том основании, что кисель не обладает способностью выводить шлаки из организма . Что касается утверждения о том, что определенное обозначение "способно ввести в заблуждение", то такое утверждение  относится к области предположений. Дело в том, что введение потребителя в заблуждение относительно товара или его производителя происходит только в процессе использования товарного знака. Любые попытки до этого момента определить возможность введения потребителя в заблуждение - умозрительны, а потому не являются точными.
     В частности, если изготовитель и продавец, как это предусмотрено действующим законодательством, в частности, "Законом о защите прав потребителей", будут проставлять на товаре, его упаковке, на этикетке, или в сопроводительной документации указания о месте производства товара и о его изготовителе, то потребитель не будет введен в заблуждение относительно этих сведений.
    Отметим также, что лицо, проводящее экспертизу товарных знаков  не является участником рынка и потребителем соответствующих товаров, а потому вряд ли может выражать мнение потребителей по вопросу о возможном введении потребителей в заблуждение . "Само понятие "введение в заблуждение" предполагает субъективность восприятия обозначения... Суждение... возможно лишь на основе предшествующего опыта... "Способность введения в заблуждение" может быть подтверждена (или отвергнута) только самим рынком, т.е. при реализации товара, обозначенного товарным знаком" .
     Так, например, несмотря на первоначальный отказ экспертизы зарегистрировать "товарный знак "Итон" для товаров "чай" и "кофе", поскольку он, якобы, может ввести потребителя в заблуждение относительно места изготовления товаров, а именно в одноименном поселении под Лондоном (Великобритания), палата по патентным спорам признала возможным предоставить охрану этому обозначению, после того, как заявитель представил данные о том, что в этом местечке ни чай, ни кофе не изготавливаются, а свыше 90% респондентов опроса общественного мнения ответили, что они не знают географического наименования - "Итон".
     Вопрос о том, является ли обозначение ложным  или способным ввести в заблуждение, должен рассматриваться только в отношении тех товаров, для которых испрашивается регистрация обозначения. Например, экспертиза отказала в регистрации словесного обозначения «Домашнее Domashnee» на имя кондитерского предприятия в отношении товаров 30 класса. Отказ был мотивирован тем, что, для одних товаров заявленное обозначение указывает на их свойства и назначение, а для других товаров ложно, поскольку товары не изготовлены в домашних условиях. Однако эти доводы экспертизы, по мнению Л.В. Бутенко довольно спорны, поскольку толкование смысла обозначения «Домашнее» может вызвать различные ассоциативные представления, и вероятность того, что потребитель будет введен в заблуждение, ничтожно мала.
    В этой связи Л.В. Бутенко указывает, что основными критериями для оценки ложности или способности ввести потребителей в заблуждение должны быть отсутствие обмана или введения в заблуждение потребителей, например, таких, как изображение мясорубки на этикетке, заявленной в отношении овощных продуктов или использование зарубежных географических наименований на российских товарах и т.п.
    Так, например, заявленные обозначения «Птичий дворик», «Мясной рядъ», вероятнее всего, могли быть признаны ложными или способными ввести в заблуждение, если были бы заявлены, например, в отношении товаров, таких, как соевые котлеты, колбасы, поскольку способны породить представление о том, что изделия выполнены из куриного мяса или говядины. Что касается иных товаров, то по отношению к ним заявленные обозначения, скорее всего, будут восприниматься как фантазийные .
    Как показывает практика, примеров регистрации знаков на имя недобросовестных предпринимателей, в особенности знаков иностранных фирм, имеющих определенную известность, довольно много. К таким примерам можно отнести регистрации товарных знаков ASSAM, NILGIR, DARJEELING, ANCHOR иностранных компаний на имя российских фирм. В результате имеет место имитация чужих знаков и введение в заблуждение отечественного потребителя в отношении производителя товаров.
    В последнее время для предотвращения регистраций подобного рода при отказе экспертами ФИПС широко используется информация из сети Интернет, что породило серьезную проблему. В частности, это привело к участившимся случаям выдачи отказных решений, мотивированных способностью введения потребителей в заблуждение относительно товаров или их изготовителей при использовании заявленного обозначения. Например, если при проведении поиска в сети Интернет выявляется, что заявленное обозначение является названием иностранной фирмы, то отказные решения аргументируются тем,  что заявленное российским  заявителем обозначение воспринимается потребителями, как обозначение, используемое иностранным лицом.
    По мнению специалистов юридической фирмы «Городисский и Партнеры» такой вывод является неправильным, поскольку для вынесения такого решения необходимо располагать материалами, доказывающими, что в России знак ассоциируется с конкретным иностранным производителем товаров, в частности должно быть доказано, что это  иностранное лицо достаточно длительно занимается введением в оборот на территории России товаров, маркированных этим знаком, осуществляет их рекламу и совершает иные действий по продвижению этих товаров на российском рынке .
    В противном случае, если таких доказательств нет, ссылка на информацию, почерпнутую из Интернет ресурсов следует считать неправомерной, тем более что российское законодательство не содержит указаний о запрете регистрации незарегистрированных знаков иностранных компаний. Каждое из государств охраняет товарные знаки на своей территории только при условии их регистрации в соответствии с установленным законом порядком, то есть подачи соответствующей заявки, проведения экспертизы и оплаты заявочных и регистрационных пошлин. Государство бесплатно товарные знаки не охраняет. Поэтому любое юридическое или физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, если имеет хозяйственные интересы в России должно зарегистрировать свой товарный знак на свое имя, независимо от места своего проживания.
    Предприниматели разных стран мира, в том числе России, для защиты своего бизнеса регистрируют товарные знаки на свое имя, в числе которых могут быть товарные знаки производителей товаров и услуг из других стран. Здесь конечно прослеживается некоторая неэтичность поведения предпринимателей, но нужно иметь в виду, что они, как впрочем,  и зарубежные предприниматели руководствуются правилом: Бизнес не обязан быть совестливым, бизнес обязан быть законопослушным. Такой подход обусловлен тем, что тем, что законодательство России и большинства других стран не содержит правовую норму, устанавливающее запрет на такую регистрацию. Если бы такой запрет существовал, тогда иностранные предприниматели попросту не стали бы регистрировать свои товарные знаки в России, зная, что регистрация их товарных знаков находится под запретом, что равносильно их бесплатной охране.  Именно потому, что такого запрета нет, не только малоизвестные, но и всемирно известные компании, регистрируют в России такие знаменитые товарные знаки, как Coca-Cola, Pepsi-Cola, Adidas, Microsoft, Apple и т.д.       
    В противном случае есть опасность, что этот знак будет зарегистрирован  другой предпринимательской структурой на свое имя. Так случилось в свое время с товарными знаки болгарской компании Bultabaks (знаки Stewardess; Родопи; Opal; Selectinvest). Болгарская компания пыталась, ссылаясь на ложность и введение российских потребителей в заблуждение в судебном порядке аннулировать регистрацию этих знаков, но ничего не добилась. И только позднее путем переговоров со швейцарской компанией вернула себе по договору уступки эти знаки.
    В похожей ситуации оказалась и питерская компания “Орими Трэйд”, выпускающая чай под брэндами “Принцесса Нури”, “Принцесса Гита”, “Принцесса Ява”, а также американская компания Starbucks. В последнем случае Палата Роспатента лишила американцев права использовать в России их собственное имя, под которым они работают по всему миру. А вскоре Роспатент удовлетворил и просьбу российской фирмы ООО “Старбакс”, никакого отношения к американцам не имеющей, о регистрации товарного знака Starbucks на ее имя. В настоящее время похоже, что спор на судебном уровне за обладание знаком Starbucks еще не завершен и баталии за обладание данным знаком получат продолжение.
    Законодательной основой для регистрации товарных знаков, в том числе товарных знаков производителей товаров и услуг из других стран является принцип приоритета, принцип первой подачи заявки, принцип первой регистрации, в соответствии с которым товарный знак регистрируется на имя того лица, которое первым подало заявку на регистрацию знака и зарегистрировало товарный знак на свое имя.
    Другим принципом является принцип независимости в соответствии, с которым знак, зарегистрированный в одной стране не распространяет своего действия на территорию другой страны. Упомянутый принцип закреплен статьей 6(3) Парижской конвенции, в соответствии с которой «Знак, надлежащим образом зарегистрированный в какой-либо стране Союза, рассматривается как независимый от знаков, зарегистрированных в других странах Союза, включая страну происхождения»
    В связи с вышеизложенным зарегистрированный по всем правилам товарный знак может прекратить свое действие только а) в связи с истечением срока действия исключительного права на товарный знак и б) на основании решения о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его непрерывным неиспользованием в течение трех лет. Приведенные выше примеры убедительно демонстрируют, что ссылки на ложность и введение в заблуждение не могут быть в некоторых случаях приняты во внимание, если производитель товара не позаботился о своевременной регистрации, использовании или продлении своего знака.   
    Из смысла статьи 10 Парижской Конвенции следует, что изложенные в ней правила распространяются и на товары с использованием ложных указаний о происхождении товаров. Поскольку понятие "ложное указание происхождения товара" в ряде стран рассматривается как многозначное (в частности, как указание имени собственного или как указание подлинности лица, производящего товар) важной представляется новелла, содержащаяся в п. 2 ст. 10 Парижской конвенции о том, что понятие "указание происхождения" применяется в Конвенции в смысле "географических указаний происхождения".
    Весьма полезные рекомендации для установления ложности обозначения или его способности ввести в заблуждение содержатся в соответствующих рекомендациях Роспатента.  Согласно этому документу для выявления ложности обозначения или его способности ввести в заблуждение, целесообразно проанализировать смысловое значение каждого элемента, входящего в его состав. Это позволит определить те элементы, которые могут быть отнесены к описательным, к географическим названиям или вызвать представления о виде товара, его характеристиках или сведениях об изготовителе. При проведении этой процедуры рекомендуется внимательно изучить заявленное обозначение, перечень товаров и содержащиеся в заявке сведения о заявителе с последующей сверкой полученной информации с содержащимися в толковых, энциклопедических, специальных словарях и справочниках сведениями по данной теме.
    В отношении каждого элемента заявленного обозначения целесообразно ответить на вопрос: описывает ли он товары ложно и может ли создать у потребителя ложное представление о товаре. Если элемент признан ложным или способным ввести в заблуждение, целесообразно оценить: являются ли ложные указания правдоподобными, являются ли возникшие о товаре представления правдоподобными и поверит ли ложным указаниям и вводящим в заблуждение представлениям потребитель.
    Если, по мнению эксперта, элементы обозначения можно отнести к ложным или способным ввести в заблуждение, но неправдоподобным, обозначение нецелесообразно отнести к ложным или способным ввести в заблуждение.
    Например, обозначению, включающему элемент "Сок" в отношении товара "вода минеральная" нецелесообразно предоставлять правовую охрану, так как такое обозначение является ложным. Обозначению же "Нектар жизни" в отношении товара "вода минеральная" следует предоставить правовую охрану, так как оно хотя и ложно (нектар - сладкий сок, выделяемый цветками медоносных растений), но не является правдоподобным и воспринимается как фантазийное. Подлежат охране также такие рекламные лозунги для соков, как "Кто больше пьет, тот лучше поет", "Тот, кто соки пьет зимой, будет вечно молодой", для мебели “Если хочешь стройным стать, то купи эту кровать”, для одежды "Водку, пиво и вино Вам заменит Кимоно", для музыкальных инструментов «Пара сладких серенад вам заменят шоколад»,  для электрообогревательных приборов «Чем жарче, тем жизнь ярче», для кондиционеров «Чем холодней, тем жизнь веселей». Эти слоганы не могут быть признаны ложными, так как имеют шутливый, фантазийный характер.
    И наоборот, если ложные и способные ввести в заблуждение элементы воспринимаются как правдоподобные, достоверные указания на вид и характер товара, сведения об изготовителе, и т.д., они признаются таковыми и не подлежат регистрации. Например, изображение головы коровы на этикетке, заявленной в отношении товара "соевые сосиски, сардельки, колбасы", должно быть признано способным ввести в заблуждение элементом, так как оно может породить представление о том, что изделия выполнены из говядины. Причем, такую этикетку не следовало бы регистрировать даже при наличии на этикетке указания "продукты из сои", так как для признания обозначения вводящим в заблуждение достаточно наличия одного элемента, вызывающего у потребителя неверное представление о товаре.
     Вместе с тем обозначения, которые, носят неопределенный характер, должны подлежать регистрации, поскольку не дают никакого представления о товаре. В частности, такой слоган, как «И зимой, и летом, думал ты об этом», носит сугубо индивидуальный характер, поскольку внушает потребителям мысль, что они все время думают о чем-то таком, что известно только им самим, и никому другим. Предмет же их вожделения может быть самым разным – от желания обладать любимой женщиной до покупки кухонного гарнитура. Но точно также можно предположить, что потребители вовсе ни о чем не думают, в связи с чем содержащее в слогане утверждение о постоянно сверлящей их думе не соответствует истине, то есть является ложным.  К числу слоганов неопределенного рода можно отнести: «То, что ищешь ты давно, здесь есть именно оно; Хочешь скрасить свои дни, к нам быстрее загляни; Ты зашел к нам очень кстати - здесь твоя мечта в квадрате; На ура у нас летит, потому как дефицит».
    Для того же, чтобы получить ответ на вопрос, является ли ложным географическое название, являющееся элементом знака, целесообразно, в первую очередь, оценить, может ли оно в принципе в отношении заявленных товаров восприниматься как указание на место производства товара и нахождения изготовителя. Если географическое название не может так восприниматься, то по отношению к заявленному товару его следует признать фантазийным обозначением.
    Таковы в частности обозначения "Северный полюс" для товара "мороженое", "Каспий" для товара "сигареты", "Красная площадь" для товара "башенные краны", "Старый Арбат" для товара "вино", "Урал" для товара "пылесосы", "Ангара" для печатной продукции, "Парк им. Горького" для товара "одежда", “Уральские самоцветы” для бумаги.
    Если же географическое название может восприниматься, как указание на место производства или сбыта товара и нахождения изготовителя, целесообразно оценить, не является ли оно ложным. Если географическое название не является местом производства или сбыта товара и нахождения изготовителя, но может быть так воспринято, оно соответственно может быть признано ложным, и наоборот.
    Например, может быть признан ложным элемент "Хельсинки" в составе комбинированного обозначения, заявленный российским производителем в отношении товара мебели. Такому обозначению нельзя предоставлять правовую охрану на основании ложности.
    Вместе с тем заявленному обозначению, состоящему из ложного географического названия или включающему его, может быть предоставлена правовая охрана в случае, если заявитель представит материалы, подтверждающие, что потребитель воспринимал заявленное обозначение до даты подачи заявки, как обозначение товара производителя.
    Ложное ассоциативное представление о месте производства или сбыта товара могут вызвать изобразительные элементы, использование иностранных слов и соответствующих шрифтов в определенных ситуациях. Так, например, способным ввести в заблуждение является обозначение, состоящее из изображения Великой китайской стены и словесного элемента "Фарфор", выполненного в графической манере, имитирующей китайские иероглифы, заявленное российским заявителем в отношении товара "фарфоровые изделия".
    Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что выявление ложности обозначения или его способности ввести потребителя в заблуждение требует скрупулезной и тщательной оценки всей той гаммы информации, которую содержит в себе заявляемый к регистрации товарный знак. Это тем более необходимо, что, как показывает практика, даже незначительные на первый взгляд детали могут оказаться решающими для признания товарного обозначения пригодным или же напротив непригодным для регистрации в качестве товарного знака. 

   3.7. Обозначения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали
     Запрет на регистрацию таких обозначений предусмотрен статьей п. 3(2) статьи 1483 4-й части ГК РФ. Претендующие на регистрацию подобные обозначения получили в литературе название “скандальных" знаков”, то есть таких знаков, которые способны возмущать устоявшееся общественное мнение.
     Грань, отделяющая скандальные знаки от приемлемых  для регистрации обозначений является достаточно зыбкой и подвержена изменениям во времени, в связи, с чем в юридической литературе для облегчения решения вопроса о том, может ли быть обозначение отнесено к категории способных возмущать общественное мнение приводится большое количество примеров.
     В частности, в комментариях к вышеупомянутому кодексу к скандальным знакам относят непристойные слова и изображения, призывы антигуманного содержания, оскорбляющие человеческое достоинство и религиозные чувства выражения, обозначения порнографического характера, расистские лозунги и эмблемы и т.д. Например, чувства христиан могут быть оскорблены регистрацией обозначения "Вознесение" для товара "контрацептивные средства". Вполне может быть отказано в регистрации также таким обозначения, как "мафия", "паранойя"
     Для правильной оценки таких обозначений рекомендуется учитывать особенности восприятия их потребителями, их соответствие общепринятым мировым стандартам морали, а также национальным традициям и культуре. Оскорбительными могут быть, например, карикатурные, непристойные изображения элементов товарного знака, антигосударственные, националистические лозунги, нецензурные или жаргонные слова и выражения.
     Анализ практики применения в качестве основания отказа в регистрации обозначений по их принадлежности к скандальным знакам, как экспертами ФИПС и Палаты по патентным спорам, так и судами в некоторых случаях вызывает несогласие и порождает вопросы. Так, в последние годы участился отказ в регистрации в качестве товарных знаков обозначений, содержащих религиозную семантику в отношении товаров 32 и 33 классов МКТУ.
     Выявление на стадии экспертизы среди семантических значений слова или словосочетания хотя бы одного, имеющего отношение к божественному культу позволяет утверждать: его использование в названии алкогольных напитков способно оскорбить чувства верующих. С этим мнением соглашаются члены Палаты по патентным спорам, рассматривающие возражения против подобных решений экспертизы, а впоследствии и судьи.
     Примером может служить обозначение «Старая молитва». Заявителю было указано, что «молитва» – это «обращение к божеству, основному элементу религиозного культа, создающего иллюзорное ощущение контакта верующего со сверхъестественным».
     По мнению Г.В. Кондрашкиной такой вывод несовместим с требованиями статьи п. 3(2) статьи 1483 4-й части ГК РФ, согласно которой не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. В частности,  слово «молитва» не несет в себе никакой негативной информации, и поэтому считать выражение «Старая молитва» антиобщественным, негуманным и аморальным пусть даже по отношению к алкогольным напиткам вряд ли оправдано.            
    Несомненно, что в определенных случаях маркировка отдельных товаров обозначениями с религиозной семантикой может затронуть чувства верующих (например, при помещении на контрацептивных средствах надписи «Великий пост»). Однако подобных примеров не так много, и, кроме того, некорректность использования слов с религиозной семантикой в таких ситуациях достаточно очевидна, чего нельзя сказать о применении словосочетания «Старая молитва» в отношении товаров 33 класса (в особенности вин, которые, к слову сказать, традиционно используются совершении религиозных обрядов) .
    Интересно, что в ряде случаев ни ФИПС, ни Палатой по патентным спорам, ни судом не принимались во внимание даже мнения представителей православной церкви по заявкам на регистрацию знаков с религиозной семантикой. Аргументировано это было тем, что: они выражают точку зрения одного лица, а не группы людей; это лицо является приверженцем только одного религиозного направления и к тому же не обладает необходимыми познаниями в области товарных знаков; такие письма не могут «рассматриваться как мнение различных конфессий», заявителем не доказано, что использование заявленных обозначений будет вызывать у верующих «исключительно положительные эмоции» и т.п.
     Такие доводы вызывают целый ряд возражений. Прежде всего, думается, что при неясности ситуации не заявитель, а ФИПС и Палата по патентным спорам, принимающие властные решения, должны иметь подтверждение своей правоты. Кроме того, лицо, имеющее духовный сан, более компетентно в вопросах религии и веры, а потому его утверждения являются более весомыми, чем предположения экспертов. Именно поэтому, по мнению Г.В. Кондрашкиной нельзя пренебрегать рекомендациями церковных иерархов. Они не только должны быть приняты во внимание, но и стать решающим аргументом в пользу регистрации товарного знака.
     Это тем более необходимо, что в отношении алкогольных напитков Роспатентом уже регистрировались товарные знаки, имеющие религиозную семантику. Это в частности: «Семь таинств» (свидетельство № 246641), «Монастырская часовня» (свидетельство № 191023), «Тибетский монах» (свидетельство № 251414), «Монах» (свидетельство № 172290), «Старый монах» (свидетельство № 186190), «Монастырские традиции» (свидетельство № 179377), «Завет монаха» (свидетельство № 260594), «Свято-Троицкая Сергиева Лавра» (свидетельство № 173565), «Мадонна» (свидетельство № 205772) и др. Не принимать в учет прецедентную практику нельзя, так как заявитель рассчитывает на получение охранного документа, опираясь на предшествующие регистрации подобных товарных знаков.
     Весьма подробное освещение положения дел с отказом в регистрации товарных знаков на основании их принадлежности к скандальным знакам  дано в работе В. Мельникова , который справедливо указывает, что понятие «мораль» трактуется философами как совокупность норм, регламентирующих обязанности человека по отношению к другим людям и ко всему обществу. Вместе с тем понятие «общественные интересы», и «нормы морали» не закреплены законодательно. Поэтому эти понятия сложно истолковывать в общем аспекте, но еще труднее дать их толкование применительно к конкретным товарным знакам. Задача состоит в том, чтобы был соблюден баланс интересов производителей – владельцев товарных знаков и потребителей, у которых асоциальные по своему значению знаки могут вызвать возмущение. Эксперт же должен ориентироваться не на свои эмоции, которые вызывает заявленный знак, а на потенциальную реакцию здравомыслящих членов общества.
     По В. Мельникову существуют «грубые» и «непристойные» слова. Первые могут быть зарегистрированы  в качестве товарных знаков, вторые нет. Практика ведомств по экспертизе обозначений, способных противоречить морали – это своеобразный социальный барометр, отражающий изменяющиеся со временем моральные нормы. Так, например, Ведомством Великобритании было признано неохраноспособным, обозначение: White dove, you don't need wings to fly («Белый голубь, тебе не нужны крылья, чтобы летать»), семантически сходный с наркотиком под названием «Белый голубь». Вместе с тем были зарегистрированы обозначения: wnake и cnut, ассоциирующиеся с непристойными словами wanke и cun; old eart («люди, страдающие от газообразования в кишечнике»).
     Позиция ведомства ЕС по товарным знакам и промышленным образцам, касающаяся экспертизы обозначений, способных нарушать моральные нормы, более либеральна. В частности, правовая охрана была предоставлена европейским ведомством таким знакам, как: pornstar («порнозвезда»), bastard («внебрачный ребенок, ублюдок»), bullshit («дерьмо собачье, несусветная чушь»); pisstarget (изобретенное слово, состоящее из слов piss – «мочиться» и target – «цель»). Вместе с тем такие обозначения, как rassismus (означающее на немецком языке «расизм»), opium («опиум»), iparretarrak records (название нелегальной организации в Испании) были признаны неохраноспособными.
     Федеральным патентным судом Германии признано неправомерным решение ведомства об отказе в регистрации обозначения COSA NOSTRA в отношении одежды, мотивировав это усиливающимся либеральным подходом общественного мнения к вопросам морали, тем более что уже зарегистрированы такие товарные знаки, как  AL CAPONE  и OPIUM).
     Если обратиться к практике отечественной экспертизы, то можно видеть, что в России были признаны неохраноспособными обозначения paranoia, mafia, cocaine, zaraza. Вместе с тем были зарегистрированы товарные знаки: «Психи подземелья» и «Надуй товарища»;
     Известный специалист в области интеллектуальной собственности А. Робинов указывает на то, что решения Роспатента об отказе в правовой охране товарным знакам, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали не часто оспариваются в суде. Принятие решения по данному основанию – дело непростое и дискуссионное. Это обусловлено тем, что вопрос о противоречии того или иного обозначения принципам гуманности и морали довольно субъективен и часто зависит от принципов, которых придерживается судья.
     Особую сложность вызывают словесные обозначения, не несущие откровенно оскорбительной или просто нецензурной семантики, а являются просторечно-вульгарными, жаргонными или в силу своего значения могут вызывать негативное впечатление потребителей при использовании на определенных видах товаров. В качестве примера А. Робинов приводит судебное дело по отказу в регистрации товарного знака (далее – ТЗ) «КУЗЬКИНА МАТЬ».     Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2006 г., оставленным в силе постановлением апелляционной и кассационной инстанций, суд признал правомерным отказ Палаты по патентным спорам в предоставлении правовой охраны данному обозначению по основанию несоответствия принципам морали. При этом в обоснование своей позиции суд, указал, что данное выражение относится к просторечно-вульгарным и не является нормой русского языка для повседневного использования, включая средства массовой информации, деловую переписку, официальные документы. Поэтому, регистрация данного обозначения в качестве товарного знака противоречила бы принципам морали».
     На этом же основании судебные инстанции признали товарный знак «Компромат.ru» неохраноспособным, поскольку он указывает на информацию, порочащую деятельность и репутацию иных лиц. При этом суд исходил из того, что этот ТЗ зарегистрирован для товаров 16-го класса МКТУ, который содержит товары, выполняющие функцию носителя информации.
     В отличие от приведенного выше примера, представляется сомнительным отказ в предоставлении правовой охраны в качестве ТЗ обозначениям, связанным с советским периодом или коммунистической идеологией и заявленным для алкогольных напитков, по основаниям противоречия нормам морали. В этой связи можно привести пример об отказе в регистрации товарного знака «Сталин» для товаров 33 класса МКТУ
     Решением экспертизы ФИПС, а затем и решением Палаты по патентным спорам Роспатента было отказано в регистрации данного товарного знака. Отказ был мотивирован тем, что заявленное словесное обозначение «Сталин» воспроизводит фамилию (псевдоним) известного политического и государственного деятеля, в связи, с чем его регистрация в качестве товарного знака противоречит нормам морали. Кроме того, заявителем не было представлено согласие наследников И.В. Сталина на регистрацию его фамилии (псевдонима) в качестве товарного знака на имя заявителя.
      Арбитражный суд г. Москвы не признал обоснованным первое основание для отказа, посчитав неубедительными доводы о том, что маркировка алкогольных напитков обозначением «Сталин» может оскорбить как сторонников, так и противников  коммунистических идеалов, поскольку эти доводы не подтверждены документально. При этом суд оставил оспариваемое решение Палаты по патентным спорам Роспатента в силе, поскольку посчитал правомерным второе основание для отказа.
      Несомненный интерес вызывает исследование вопроса о том, должны ли учитываться обстоятельства, связанные с длительностью и активностью использования товарного знака на рынке при оценке способности обозначения противоречить нормам морали, поскольку существующие методические рекомендации не дают прямого ответа на этот вопрос.
      По мнению А. Робинова, если длительное использование товарного знака в рекламе не привело к противоречию с положениями Федерального закона «О рекламе», то данное обстоятельство должно учитываться в пользу предоставления правовой охраны товарному знаку. Например, такие известные товарные знаки, как «Елки-Палки», «Япона Мама», «Толстый Фраер» в силу их длительного использования уже давно ассоциируются с названиями ресторанов, а не с вульгарно-жаргонными выражениями.
      Исходя из анализа правоприменительной практики А. Робинов приходит к следующим выводам:
1) К обозначениям, противоречащим нормам морали, могут относиться не только оскорбительные выражения, но и просторечно-вульгарные, не являющиеся нормой для русского языка;
2) При оценке обозначения на предмет его противоречия нормам морали необходимо учитывать перечень товаров, для которых заявлено данное обозначение, поскольку оно может вызывать негативное впечатление для определенной группы товаров;
3) Необходимо учитывать все фактические обстоятельства, включая длительность использования знака в гражданском обороте;
4) Оценка заявленного обозначения по основанию противоречия принципам морали не должна распространяться на качественные характеристики самого товара, который производит правообладатель под данным товарным знаком.
     Еще более сложным и дискуссионным в правоприменительной практике является такое основание для отказа, как «противоречие общественным интересам». Это обусловлено тем, что данное основание, нередко смешивается или подменяется «противоречием нормам гуманности и морали», тогда каждое из этих оснований является самостоятельным.
     Наиболее яркой иллюстрацией вышеизложенного является дело об отказе в регистрации словесного обозначения «НАЦИОНАЛЬНОЕ БОГАТСТВО» для товара 33 класса МКТУ (водка) по основанию противоречия общественным интересам. Внимательное изучение судебных дел об этом товарном знаке позволяет сделать однозначный вывод о том, что суды апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что действия заявителя по приобретению исключительного права на данное обозначение имеют целью не только получение охраны товарного знака, но и приобретение необоснованной монополии, что противоречит цели самого института товарных знаков, согласно которой исключительное право на товарный знак представляется только для целей индивидуализации товаров и услуг хозяйствующих субъектов, что, в свою очередь, противоречит общественным интересам.
     Еще один аспект обсуждаемой проблемы связан с тем, что заявляемые к регистрации отдельные словесные обозначения могут иметь на национальном языке противоречащий нормам морали семантический смысл. Так, например, имя девушки «Бэла» означает на туркменском языке «Беда, Горе» и поэтому не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.
     В заключение кратко остановимся на вынесенном 12 сентября 2005г. решении Палата по патентным спорам признать с 31.12.1985 г. товарный знак «Русская» по свидетельству № 38389 общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком в отношении товаров 33 класса МКТУ – водка. Это означает, что когда мы пишем или произносим слово «Русская» без смысловой увязки с другими словами, то при этом должна подразумеваться, прежде всего, «Водка». Однако со словами «Русская, Русский, Русское» ассоциируется много понятий, которые в совокупности являются своего рода визитной карточкой русского народа, отражают его обычаи, дух, философию. Признав же обозначение «Русская» общеизвестным в отношении водки, хотим мы того или нет, но выдвинули Русскую водку  на первое место среди многих других возвышенных понятий.
     В связи с этим признание обозначения «Русская» общеизвестным для товара «Водка произведено, на наш взгляд, исключительно с формальных позиций без всестороннего анализа совокупного семантического смысла этого слова. Отметим также, что реклама алкогольных изделий ограничена в России на законодательном уровне. Признание же знака «Русская» общеизвестным в отношении товара «Водка», является скрытой формой рекламы этого и без того популярного алкогольного напитка. Следовательно, вынесенное Палатой по патентным спорам решение по товарному знаку «Русская», диссонирует с официальным курсом государства, запрещающего рекламу алкогольных напитков и противоречит общественным интересам.
     Таким образом, можно сделать вывод о том, что понятие «противоречие общественным интересам», являясь достаточно общей формулировкой, по сути, относится к «иным основаниям для отказа», призванным защищать фундаментальные правовые и социальные концепции государства в случае возникновения нестандартных ситуаций, прямо не урегулированных законом.
     Из вышеизложенного следует, что сложившаяся апелляционная и судебная правоприменительная практика, касающаяся оснований для отказа, связанных с противоречием общественным интересам, принципам гуманности и морали пока еще не урегулирована в должной мере, и требует дальнейшего совершенствования методологии экспертизы.

     3.8. Обозначения, относящиеся к объектам культурного, всемирно-культурного, культурных ценностей и природного наследия
     В п. 4 ст. 1483 ГК отмечено, что не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками, без согласия собственников или лиц, уполномоченных собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков .
     Понятие объектов культурного наследия дается в Федеральном законе от 25 июня 2002 г. Согласно статье 3 указанного закона к объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации относятся объекты недвижимого имущества со связанными с ними произведениями живописи, скульптуры, декоративно-прикладного искусства, объектами науки и техники и иными предметами материальной культуры, возникшие в результате исторических событий, представляющие собой ценность с точки зрения истории, археологии, архитектуры, градостроительства, искусства, науки и техники, эстетики, этнологии или антропологии, социальной культуры и являющиеся свидетельством эпох и цивилизаций, подлинными источниками информации о зарождении и развитии культуры.
     Объекты культурного наследия в соответствии с Законом подразделяются на следующие виды:
   - памятники - отдельные постройки, здания и сооружения с исторически сложившимися территориями (в том числе памятники религиозного назначения: церкви, колокольни, часовни, костелы, кирхи, мечети, буддистские храмы, пагоды, синагоги, молельные дома и другие объекты, специально предназначенные для богослужений); мемориальные квартиры; мавзолеи, отдельные захоронения; произведения монументального искусства; объекты науки и техники, включая, военные; частично или полностью скрытые в земле или под водой следы существования человека, включая все движимые предметы, имеющие к ним отношение, основным или одним из основных источников информации о которых являются археологические раскопки или находки (далее - объекты археологического наследия);
   - ансамбли - четко локализуемые на исторически сложившихся территориях группы изолированных или объединенных памятников, строений и сооружений фортификационного, дворцового, жилого, общественного, административного, торгового, производственного, научного, учебного назначения, а также памятников и сооружений религиозного назначения (храмовые комплексы, дацаны, монастыри, подворья), в том числе фрагменты исторических планировок и застроек поселений, которые могут быть отнесены к градостроительным ансамблям; произведения ландшафтной архитектуры и садово-паркового искусства (сады, парки, скверы, бульвары), некрополи;
   - достопримечательные места - творения, созданные человеком, или совместные творения человека и природы, в том числе места бытования народных художественных промыслов; центры исторических поселений или фрагменты градостроительной планировки и застройки; памятные места, культурные и природные ландшафты, связанные с историей формирования народов и иных этнических общностей на территории Российской Федерации, историческими (в том числе военными) событиями, жизнью выдающихся исторических личностей; культурные слои, остатки построек древних городов, городищ, селищ, стоянок; места совершения религиозных обрядов.
     Об особо ценных объектах культурного наследия говорится в статье 24 Закона об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации. Согласно указанной статье Правительство Российской Федерации может принять решение о признании объекта культурного наследия федерального значения, включенного в реестр, особо ценным объектом культурного наследия народов Российской Федерации. Объект культурного наследия, включенный в реестр и Список всемирного наследия, признается особо ценным объектом культурного наследия народов Российской Федерации в первоочередном порядке.
     Постановлением Правительства РФ от 06.10.1994 N 1143 утверждено Положение о Государственном своде особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации, а Указом Президента РФ от 30.11.1992 N 1487 утверждено Положение об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации. В соответствии с ним установлена процедура отнесения объектов культурного наследия к категории особо ценных и включения их в Государственный свод, депозитарием которого является Минкультуры России.
     Согласно ст. 12 Положения «организации, предприятия и учреждения, отнесенные к особо ценным объектам или использующие их, имеют исключительное право использовать в рекламных целях собственное обозначение (официальное наименование, товарный знак), изображения и репродукции художественных и культурных ценностей, хранящихся в их коллекциях, собраниях и фондах, а также представлять такое право другим юридическим и физическим лицам в соответствии с законодательством России».
      Не только в России, но во многих странах мира ведется работа по составлению перечня наиболее значимых объектов культурного и природного наследия.  Парижская конвенция по охране промышленной собственности, многократно пересмотренная и измененная, не успевает учесть всех перемен, которые происходят в развивающемся мире, и того особого внимания, которое мировое сообщество стало уделять объектам культурного и природного наследия. В последние годы эти проблемы находят отражение при совершенствовании национальных законодательств в сфере охраны прав промышленной собственности. Одной из них, не имеющей однозначного разрешения, является правовое сосуществование товарных знаков с объектами всемирного культурного и природного наследия .
      Начало охране этих объектов было положено в 1972 г., когда ЮНЕСКО приняла Конвенцию об охране всемирного культурного и природного наследия, которая вступила в силу в 1975 г. Ратифицировали Конвенцию в начале 1992 г. 123 страны-участницы, включая Россию. По состоянию на 2006 г. в списке всемирного наследия – 830 объектов, в том числе 644 культурных, 162 природных и 24 смешанных, из 138 стран. При этом в России значится 15 культурных и 8 природных объектов всемирного наследия.
     Каждый год страны, подписавшие Конвенцию, составляют список объектов, достойных особого внимания и охраны, расположенных на их территории. Затем эксперты ЮНЕСКО отбирают из них наиболее ценные, руководствуясь принципом уникальности и универсальности. Иными словами, объекты не должны быть похожи ни на что другое и должны иметь значение не только для страны или региона, но и для всего мира. Из списка всемирного наследия периодически исключаются объекты, учитывая улучшение их сохранности, ранее находившиеся под угрозой. На 2006 г. в списке находящихся под угрозой состоял 31 объект.
     В действующей с 1 января 2008 г. ст. 1483 (п. 4) четвертой части ГК РФ указано: «Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками, без согласия собственников или лиц, уполномоченных собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков».
     Определить тождество заявленного к регистрации обозначения с объектами культурного или природного наследия не представляет особых трудностей. Тождественным считается обозначение, если оно совпадает со всеми элементами противопоставленного объекта. Гораздо труднее определить сходство до степени смешения, поскольку грань, за которой прекращается такое сходство иногда бывает сильно размытой, в силу чего решение этого вопроса становится предметом судебных и апелляционных разбирательств. 
     Впервые правовая норма, запрещающая регистрировать  обозначения, относящиеся к объектам всемирного наследия была реально применена в 2007г. В частности на ее основании Палата по патентным спорам аннулировала регистрацию словесного товарного знака «Байкал» по свидетельству № 297460 с приоритетом от 7 февраля 2005 г. При этом Палата приняла во внимание, что Байкал является не только уникальной экологической системой Российской Федерации, но и природным объектом всемирного наследия.
     В упомянутом решении Палаты не были проанализированы конкретные услуги, в отношении которых действовала регистрация, так как основание для ее прекращения является абсолютным и не зависит от характера услуг или товаров. В связи с аннулированием данного товарного знака судьба многих действующих в России регистраций товарных знаков, (№№ 140082, 135466, 135467, 115430, 226150, 329093, 328943, 328942, 162284, 309245, 287278, 329305, 183802, 309634 и т.д.), включающих обозначение «Байкал» стала довольно проблематичной. В частности, при любом столкновении на рынке хозяйствующих субъектов действие таких регистраций по заявлению недобросовестного конкурента может быть прекращено по аналогии с товарным знаком № 297460 «Байкал».
     По мнению В.Ю. Джермакяна и  В.И. Бирюлина такое «наказание» добросовестного правообладателя товарного знака будет несправедливым, поскольку  в отношении объектов всемирного культурного или природного наследия нет прямых международных норм, регулирующих правоотношения между ними и товарными знаками. Изображения и наименования объектов всемирного культурного или природного наследия подобны как вид информации гербам, флагам, иным государственным эмблемам, клеймам контроля и гарантии, правовое регулирование которых предусмотрено в подпункте (с) ст. 6 ter(1) Парижской конвенции. Это означает, что страны, вводящие в свое законодательство прямые нормы, не допускающие регистрации в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями объектов всемирного культурного или природного наследия, должны предусматривать или непосредственно в своем законодательстве, или в правоприменительной практике основополагающий базис – добросовестность приобретения прав на товарный знак до вступления в силу в данной стране нормы, исключающей регистрацию товарных знаков, которые содержат объекты всемирного культурного или природного наследия. Ретроспективное распространение действия новой (запретительной) нормы неуместно, даже, несмотря на ее кажущийся абсолютный характер.
     Появление в прессе информации о том, что в госдепартамент США решил принять закон, по которому затонувший лайнер «Титаник» будет отнесен к объектам мирового культурного наследия может поставить под угрозу аннулирования множества действующих в России товарных знаков с обозначением «Титаник». Это товарные знаки за №№ 96073, 177197, 208181, 177198, 109894, 194764, 168204, 217105, 197914.
     Отметим далее, что в список мирового культурного наследия внесены сказки братьев Гримм, в том числе «Красная шапочка» и «Золушка». В России существуют десятки товарных знаков с названными обозначениями, а конфеты «Красная шапочка» – один из известнейших брендов в отечественной кондитерской промышленности. Следовательно, все эти знаки также будут поставлены под угрозу аннулирования.
     Примеров подобного рода достаточно много и вопросов больше, чем ответов. Поэтому требуется на законодательном уровне внести ясность в разрешение этих проблем. Требуется в частности  разработать рекомендации для внесения соответствующих норм в национальные законодательства, регулирующие правоотношения между объектами мирового культурного, природного наследия и товарными знаками. Необходимы также рекомендации по экспертизе подобных обозначений и рассмотрению ситуаций, возникающих при инициировании прекращения регистрации действующего товарного знака, в случае его столкновения с названием или изображением объекта мирового культурного и природного наследия.  Сохранение баланса между мировым культурным наследием и интересами многих правообладателей товарных знаков – вот тот принцип, которому, по мнению В.Ю. Джермакяна и В.И. Бирюлина необходимо следовать правоведам и специалистам в области интеллектуальной собственности.
 
    3.9.  Тождественные или схожие обозначения
     Запрет регистрации товарных знаков на основании их тождественности и схожести относится к наиболее часто встречающимся явлениям, с которыми сталкиваются заявители и экспертиза. Запрет на регистрацию товарных обозначений по данному основанию может иметь место, если заявленное обозначение тождественно или сходно до степени смешения: 
- с ранее зарегистрированными или поданными на регистрацию товарными знаками
- с общеизвестными товарными знаками
- с наименованиями мест происхождения товаров
- с фирменным наименованием, коммерческим обозначением или наименованием селекционного достижения
- со схожими обозначениями  известных названий произведений науки, литературы или искусства
- с именем, фамилией, псевдонимом или производным от них обозначением, портретом или факсимиле
- с промышленным образцом, знаком соответствия или доменным именем.
    По мнению Ж.С. Акоповой данный перечень является не совсем полным, поскольку правовой охраной в Российской Федерации, наряду с перечисленными в пункте 8 статьи 1483 ГК РФ объектами, пользуются также некоторые иные средства индивидуализации, в частности названия лекарственных средств, морских и речных судов, средств массовой информации, некоторых изобретений и т.д. В связи с этим было бы правильнее смысл большинства вышеприведенных оснований свести к указанию в абстрактной форме  на недопустимость тождества и сходства до степени смешения обозначений, регистрируемых в качестве товарных знаков, с любыми объектами интеллектуальной собственности, права на которые возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.
     Рассмотрим подробнее вышеприведенные основания для запрета регистрации в качестве товарных знаков, обозначений которые можно отнести к тождественным или сходным с вышеприведенными объектами.
     Запрет на регистрацию ранее зарегистрированных или поданных на регистрацию товарных знаков.  Данный запрет обусловлен тем, что в случае такой регистрации будут нарушены права тех лиц, которые уже зарегистрировали или подали на регистрацию вышеупомянутые товарные знаки. Для того чтобы избежать попадания в такую ситуацию добросовестные приобретатели прав на товарные знаки проводят сначала поиск в базе данных Патентного ведомства с целью установить отсутствие в ней тождественных или схожих до степени смешения обозначений с планируемым к  регистрации товарным знаком. При этом, как уже было ранее указано в разделе 3.8, выявление тождественности  заявленного или планируемого к регистрации обозначения с уже охраняемым объектом не представляет больших трудностей. Однако при этом следует подчеркнуть, что речь может идти только в отношении охраняемых, то есть живых товарных знаков. В частности, не должны учитываться знаки или заявки, правовая охрана которых прекращена по разным причинам (отзыв заявки, прекращение действия  связи с неуплатой пошлин и т.д.).
     Что касается сходных до степени смешения обозначений с ранее заявленными к регистрации или зарегистрированными товарными знаками, то здесь могут иметь место определенные трудности. По общему правилу  если обозначение имеет по сравнению с другим обозначением отдельные отличия, но в целом ассоциируется с ним, то оно считается сходным до степени смешения с этим обозначением. Однако определить ту грань, за которой обозначение можно считать несходным до степени смешения со старшим знаком  бывает иногда достаточно сложно.
     Тождество или сходство должно определяться с учетом однородности товаров. Если тождественные товарные знаки имеют оди¬наковые (однородные) перечни, то их сосуществование, ввиду конкурентной борьбы  невозможно. Поэтому более поздний знак не может быть зарегистрирован. При установлении однородности товаров определяется потенциальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Однородные товары это те, которые имеют одинаковое назначение, то есть область их применения и функции, одинаковый круг потребителей данного товара; один и тот же вид материала, из которого изготовлены товары и один и тот же или сходный внешний вид изделий, те же самые условия сбыта товаров, и другие признаки.
     Согласно А.А. Шестимирову однородными могут быть не только товары одного класса, но и разных классов. Так, например, однородными  являются химические продукты для сельского хозяйства (1 кл. МКТУ) и средства для уничтожения вредителей сельского хозяйства (5 кл. МКТУ), дезодоранты (5 кл. МКТУ) и косметические товары (3 кл. МКТУ) и т.д.
     Определяя однородность товаров с учетом их назначения, необходимо иметь в виду, что в зависимости от круга потребителей товары выделяются в следующие группы:
     — товары широкого потребления и товары производственно-технического назначения;
     — товары длительного и товары краткосрочного пользования;
     — товары медицинского назначения.
     В отношении товаров широкого потребления, таких как косметические и гигиенические изделия, продукты питания, винно-водочные и табачные изделия, одежда, обувь и т.п., при оценке степени сходства товарных знаков А.А. Шестимиров рекомендует практиковать более строгий подход, чем в отношении товаров производственно-технического назначения, поскольку покупатели сталкиваются с этим видом товаров и их товарными знаками достаточно часто, из чего следует более высокая вероятность смешения в их сознании сходных знаков.
     Что касается товаров производственно-технического назначения (станки, сырьевые материалы, приборы, стройматериалы и т.п.), здесь опасность смешения является меньшей, так как эти товары предназначены для ограниченного круга потребителей — специалистов, которым, как правило, хорошо известны поставщики продукции в соответствующей отрасли.               
     Различные требования при определении возможности смешения следует предъявлять также к заявленным обозначениям для товаров длительного или краткосрочного пользования. Этот обусловлено, тем, что при покупке дорогостоящих изделий длительного пользования, например автомобилей, бытовых электроприборов, мебели и т.д., покупатели бывают особенно внимательны и возможность смешения здесь меньше. В отношении же товаров краткосрочного пользования (продукты питания, косметические изделия, сувениры, мелкая домашняя утварь и т.п.) и сравнительно дешевых степень внимательности покупателей, как правило, понижена, что увеличивает опасность смешения.
     Максимальная внимательность необходима также при экспертизе новизны обозначений товаров медицинского назначения, поскольку смешение этих обозначений и соответственно маркируемых ими изделий может иметь опасные последствия.
     Важным фактором однородности товаров являются «условия сбыта». В современных условиях, когда одной из тенденций современной торговли является развитие сети универсальных магазинов типа супермаркетов, где в одном торговом зале продаются различные товары, этот фактор играет вес более важную роль. С учетом этого фактора, А.А. Шестимиров считает, что должны признаваться однородными практически все продукты питания. Полагаем, что с этим трудно согласиться, поскольку в таком случае однородными следует считать товары сразу пяти классов МКТУ (29, 30, 31, 32, 33 классы). На самом же деле, главным фактором при определении однородности товаров следует считать возможность жесткого конкурентного столкновения хозяйствующих субъектов в случае маркировки ими своих товаров одинаковыми обозначениями. Если же такой ситуации нет, то товары не могут считаться однородными по признаку условий их сбыта.
     В качестве инструмента для определения однородности товаров, применяется Международная классификация товаров и услуг (МКТУ). В настоящее время действует 10-я редакция этой классификации. Однако принципы, заложенные в основу классификации, иногда приходят в противоречие один с другим. К одному и тому же классу МКТУ отнесены изделия, имеющие мало общего между собой (кл. 9: приборы и инструменты, очки и огнетушители). В этом случае для экспертизы нет значительных проблем. В то же время однородные товары разнесены по разным классам (пиво — 32 кл. МКТУ, вино — 33 кл. МКТУ). В этом случае существует опасность принятия к регистрации обозначения, сходного с ранее зарегистрированным товарным знаком для однородных товаров, относящихся к другому классу МКТУ.
     Если же товары неоднородны, но находятся в пределах одного и того же класса, например «Препараты для стирки» и «Парфюмерные изделия» (03 класс) или же «фармацевтические препараты» и «гербициды» (05 класс), то, следуя мировой практике, законодательство допускает возможность представления заявителем так называемых «писем-согласий», т. е. «разрешений» от правообладателя старших прав на регистрацию обозначений, о которых речь шла выше. При этом, однако, следует иметь в виду, что речь идет о праве, а не об обязанности ведомства принимать их во внимание при вынесении решения о регистрации товарного знака. Однако, как правило, если интересы владельца старшего знака не пересекаются в конкурентной борьбе с интересами лица испрашивающего согласие на регистрацию младшего знака, ведомство принимает во внимание такие письма-согласия и регистрирует в реестре младший товарный знак.
     Для установления сходства до степени смешения применяются различные критерии. Выбор зависит от характера обозначения: словесное, изобразительное или иное. Словесные обозначения произносятся, озвучиваются. Значит, к ним может применяться критерий фонетического сходства. Изобразительные обозначения воспринимаются зрением, следовательно, порождают зрительные впечатления. Наконец, любые обозначения могут вызывать смысловые ассоциации, смысловое сходство .
     Для определения сходства сопоставляемые обозначения должны рассматриваться в целом, поскольку потребитель руководствуется общими впечатлениями, часто нечеткими, о товарном знаке, виденном ранее и, как правило, не имеет возможности сравнить два товарных знака. Различие в несущественных деталях не может служить основанием для признания обозначений несходными. Сходность же неохраноспособных элементов обозначений не может служить основанием для отказа в регистрации. Однако в спорных случаях, когда отличительные элементы также имеют определенное сходство, совпадение неохраноспособных элементов усиливает сходство в целом и тем самым может привести к принятию решения об отказе в регистрации заявленного обозначения.
     В качестве примера А.А. Шестимиров приводит обозначения «COLPER» и «CONTER», которые, по его мнению, не обладают достаточным для отказа сходством, однако если к ним добавить неохраноспособный компонент «DERM» (COLPERDERM – CONTERDERM), то возникает сходство, являющееся основанием для отказа в регистрации.
     Другим примером является признание Президиумом ВАС РФ сходными до степени смешения товарные знаки «NIVEA» и «LIVIA» (для косметических товаров), учитывая, что в сравниваемых знаках «охраняемые словесные элементы выполнены заглавными буквами латинского алфавита, имеют одинаковое количество слогов, одинаковое количество гласных и согласных, идентичную структуру и род». В постановлении Президиума указано, что в ходе сопоставления товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства суды не учли основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). При этом сделан важный вывод, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя .
     Аналогично этому Президиум ВАС РФ признал товарные знаки «Невское» и «AMRO Невское» сходными до степени смешения, поскольку обозначение «Невское» полностью включено во второй товарный знак и занимает в нем доминирующее положение. Это слово «в обоих товарных знаках выполнено тождественно – стандартным шрифтом, заглавными буквами русского алфавита», поскольку слово «AMRO» «не является сильным элементом второго товарного знака» и «не ассоциируется у потребителей со словом, имеющим какую-либо смысловую нагрузку» .
     В общем случае для выявления сходства заявленное словесное обозначение сравнивается с ранее заявленными обозначениями и зарегистрированными товарными знаками Российской Федерации с учетом совпадения графических, семантических, фонетических признаков и однородности товаров и/или услуг. Основанием для отказа в регистрации является также  тождество или сходство до степени смешения с товарными знаками, охраняемыми в Российской Федерации, в соответствии с международ¬ным договором в отношении однородных товаров, и имеющими более ранний приоритет. Под такими товарными знаками имеются в виду международные знаки, заявленные или получившие в России правовую охрану на основе Мадридского соглашения о международной регистрации знаков или Протокола к Мадридскому соглашению, участницей которых является Российская Федерация.         
      Обычно сходство возникает в результате совокупного восприятия этих признаков. При этом в первую очередь обращают внимание на их сходство, а не на различие, так как именно сходные элементы способствуют смешению товарных знаков. При определении графического сходства обращают внимание на длину словесной цепи, а также на характер используемого шрифта.
      При определении семантического сходства  во внимание следует принимать точный перевод заявляемого обозначения на национальный язык. Например, обозначения «Tradition» и «Традиция» имеют одинаковый смысл, поэтому младшему знаку должно быть отказано в регистрации. С другой стороны могут иметь место примеры, когда имеющие многозначный смысл обозначения регистрируются в качестве товарных знаков. Так, слово «Любовь» в русском языке используется в значении женского имени и эмоционального влечения. Что касается английского слова «Love» оно имеет однозначный смысл. Поэтому, если заявителем младшего знака является, например, предприниматель Любовь Алексеевна Пономарева, то она может апеллировать к экспертизе, что знак отражает ее имя и поэтому должно быть зарегистрировано. В этом случае знак может быть зарегистрирован, если  ранее тождественный знак не был зарегистрирован на имя другого заявителя.
     При фонетической оценке сходства товарных знаков, обращают внимание на наличие близких или совпадающих звуков расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу, наличие совпадающих слогов, близость состава гласных или согласных, вхождение одного обозначения в другое и т.д. Особенно большое внимание следует обращать внимание на совпадение начальных и концевых частей сопоставляемых обозначений. Например, «Poriston» и «Poristil» сходны не только по графическому но и по фонетическому звучанию, в связи, с чем одному из них должно быть отказано в регистрации .
     С другой стороны следует отметить, что существует немало приемов, посредством которых третьи лица могут на вполне законных основаниях зарегистрировать на свое имя довольно схожие по ряду признаков товарные знаки. В частности, ничто не мешает регистрации абсолютно схожего со старшим  товарным знаком по семантическому смыслу обозначения, если он выполнен, например, в виде иероглифа или на неизвестном большинству потребителей языке. Охрана обозначению может быть предоставлена также в случаях, когда, несмотря на фонетическое и графическое сходство, знаки существенно отличаются друг от друга по семантическому признаку. Так, например, наряду с товарным знаком “Buratino” (32 класс МКТУ) в Туркменистане в отношении товаров аналогичного класса зарегистрирован товарный знак “Bu;ratin” (в переводе с туркменского означает “кудрявая копейка”). В принципе не исключена возможность регистрации на тех же основаниях весьма схожего с  брендом «Кока-Кола» товарного знака «Koкa Школа» или наряду с товарным знаком «ДИСНЕЙ» обозначения «ИДИ С НЕЙ»   Точно также наряду с брендом “Sony” не исключена вероятность регистрации знака “So;y” (в переводе с туркменского означает “Финал”).
     Таких примеров можно привести множество. Владельцам знаков, желающим оградить себя от таких посягательств можно порекомендовать проведение специальных предварительных исследований на предмет выявления близких по графике и фонетике, но различных по семантике обозначений с последующей их регистрацией на свое имя. Понятно, что это несколько увеличит затраты владельцев знаков, но зато позволит в будущем полностью избавиться от возможных дорогостоящих процедур по решению проблемы избавления от неизвестно откуда и как появившихся, но вызывающих головную боль знаков-близнецов.   
     Подытоживая вышеизложенное можно отметить, что отказ в регистрации товарного знака по основанию сходства до степени смешения в ряде случаев довольно затруднителен и требует высокого профессионализма при проведении экспертизы сопоставляемых обозначений.
     Запрет на регистрацию общеизвестных знаков. Охрана общеизвестных знаков предусмотрена ст. 6bis Парижской конвенции, которая обязывает страны отказывать в регистрации или аннулировать ее, а также запрещает применение товарного знака, если он способен вызвать смешение с другим товарным знаком, который уже является общеизвестным в этой стране. Суть положений ст. 6bis заключается в распространении охраны на товарный знак, который является общеизвестным в стране, где предусмотрена регистрационная система, даже если он не был зарегистрирован. Таким образом, охрана общеизвестного знака происходит не в результате его регистрации, а в силу факта приобретения известности в результате длительного интенсивного использования. При этом знак должен стать известным как характерный для продукции или товаров определенного лица, пользующегося преимуществами Конвенции. 
      Упомянутая правовая норма прописана также в пункте 1 статьи 1508 ГК РФ «По заявлению лица, считающего используемый им товарный знак или используемое в качестве товарного знака обозначение общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его государственной регистрации или в соответствии с международным договором Российской Федерации, либо обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности могут быть признаны общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, если этот товарный знак или это обозначение в результате интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату широко известны в Российской Федерации среди соответствующих потребителей в отношении товаров заявителя».
      В соответствии с ГК РФ (статья 1483, пункт 6(3)) не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, признанные в Российской Федерации общеизвестными товарными знаками в отношении однородных товаров. Перечень товаров, которые следует признать однородными, увеличивается в зависимости от степени известности ТЗ. В частности товарный знак, который очень известен или общеизвестен, должен обладать таким объемом правовой охраны, который распространяется на любые товары. То, что это так можно видеть из статьи 1508 ГК РФ «Правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак, и может ущемить законные интересы такого обладателя» . То есть применительно к наиболее известным (общеизвестным) товарным знакам положения упомянутой статьи ГК РФ не расширяют понятие однородности, а лишь указывают на то, что правовая охрана таких ТЗ в некоторых случаях может быть распространена и в отношении неоднородных товаров.
      Однако, по нашему мнению, правовая охрана всех признанных в установленном порядке общеизвестными товарных знаков должны распространяться на весь перечень товаров и услуг МКТУ. В противном случае неизбежна ситуация при которой потребитель будет связывать неоднородные товары другого малоизвестного производителя с обладателем, признанного общеизвестным товарного знака и тем самым паразитировать на его репутации. Это в свою очередь может привести к ослаблению различительной силы товарного знака .
     Запрет на регистрацию товарных знаков тождественных или схожих с наименованиями мест происхождения товаров, фирменным наименованием, коммерческим обозначением или наименованием селекционного достижения. В пункте 7 статьи 1483 ГК РФ установлен общий запрет на регистрацию обозначений тождественных или сходных до степени смешения с наименованиями мест происхождения товаров. Эта норма носит диспозитивный характер и относится ко всем товарным знакам, независимо от того, для каких товаров они предназначены. Однако  правообладатель, регистрируя товарный знак, может включить в него такие обозначения в качестве неохраняемых элементов, но только в том случае, если местонахождение заявителя и наименование места происхождения товара является одним и тем же и только в отношении тех же товаров, для индивидуализации которых оно зарегистрировано. В противном случае, может возникнуть ситуация при которой  товарный знак может быть признан ложным обозначением.
      Проявленный выше подход объясняется спецификой такого средства индивидуализации, как наименование места происхождения товара. В частности, названный объект в личном  качестве никому не принадлежит. Изготовитель получает лишь право пользования им. Это дает возможность всем изготовителям, находящимся на одном и том же географическом объекте, и выпускающим один и тот же товар, который обладает одними и теми же отличительными особенностями, определяемыми географической средой данного объекта (природными условиями и/или людскими факторами), включать в свои товарные знаки в качестве неохраняемого элемента соответствующее наименование места происхождения товара при условии, что каждый из таких изготовителей, имеет право на пользование этим наименованием.
     Таким образом, как указывает С.А. Бабкин в случае с наименованием места происхождения товара мы имеем конструкцию, сильно отличающуюся от исключительного права. Во-первых, отсутствует исключительно одно лицо – уполномоченный субъект. Таких лиц несколько. Во-вторых, соответствующий субъект меняется, и обеспечивающий право запрет – вместо всех и каждого, все и каждый, за исключением иных уполномоченных лиц. В третьих отсутствует одно из трех полномочий – распоряжение правом. Общие признаки сводятся, таким образом, лишь к абсолютной природе права, и то в ослабленной форме и нематериальной природе объекта . 
      Для лиц, которые не являются владельцами прав на соответствующие наименования мест происхождения товаров, запрет их регистрации в качестве товарных знаков, в том числе и в виде элемента товарного знака, абсолютный. Причем, данная норма не решает судьбы товарного знака, содержащего наименование места происхождения товара, и в том случае, если право на наименование возникает после даты приоритета или регистрации товарного знака.
     В пункте 8 статьи 1483 ГК РФ говорится о том, что «не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения) либо с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака».
      Запрет на использование фирменных наименований в качестве товарных знаков обусловлен тем, что это два разных объекта интеллектуальной собственности. В частности, фирменные наименования и товарные знаки отличаются по условиям возникновения и прекращения правовой охраны, порядку регистрации прав, правомочиям правообладателей.
      Так, например, юридическое лицо может иметь только одно фирменное наименование, товарных же знаков любое количество. Фирменное наименование идентифицирует юридическое лицо, а товарный знак - производимые товары. Право на товарный знак действует в течение определенного срока, право же на фирменное наименование - бессрочно. Право на использование товарного знака может передаваться другим лицам, тогда как право на фирменное наименование неотчуждаемо.
      Тем не менее, существующие различия не позволяют в достаточной степени решать спорные вопросы, возникающие при реализации прав на фирменное наименование и товарный знак. Возникновение таких споров обусловлено тем, что по своей правовой природе оба этих права являются абсолютными и исключительными. При этом действующее законодательство допускает, что одно и то же словесное обозначение может получить правовую охрану, как в качестве товарного знака, так и фирменного наименования при условии, что в качестве фирменного наименования будет зарегистрирован уже зарегистрированный словесный товарный знак. При этом в качестве субъектов права на них могут одновременно выступать лица, занимающиеся сходной или даже одинаковой деятельностью.
     Вышеупомянутые обстоятельства способствуют возникновению вероятности смешения товарных знаков и фирменных наименований. Соответственно возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара. Примером может служить спор о праве на товарный знак "PLATINUM" по иску банка "Платина" к "Платинум-банку", рассмотренный в 1996 г. арбитражным судом г. Москвы. Суть спора заключалась в том, что указанный товарный знак был зарегистрирован на имя истца. Ответчик возражал против иска, указывая на то, что "Платинум-банк" еще до регистрации товарного знака истцом был зарегистрирован в Центральном банке РФ, и поэтому в силу принадлежности ответчику права на фирменное наименование в соответствии с действующим на тот период Законом "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" в регистрации товарного знака "PLATINUM" истцу следует отказать в удовлетворении иска. Однако суд принял решение в пользу истца. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ решение нижестоящих инстанций отменил и направил дело на новое рассмотрение, отметив, что для признания действий ответчика правонарушением необходимо установить, что спорное обозначение использовалось им при оказании тех услуг, для которых истец зарегистрировал знак.
      Из положений статьи 1483 ГК РФ следует, что в случае столкновения права на товарный знак, с одной стороны, с правом на фирменное наименование, коммерческое обозначение или наименование селекционного достижения, с другой стороны, право на существование имеет объект с более ранним приоритетом. Однако, как было показано выше, на практике приоритет при рассмотрении споров отдается иногда в пользу зарегистрированных товарных знаков. Это следует считать правильным, поскольку фирменное наименование, и тем более коммерческое обозначение носят локальный характер, то есть обладают правосубъектностью в пределах ограниченной территории, тогда как товарный знак имеет действие на территории всей Российской Федерации.   
      Рассмотрим несколько детальнее данный вопрос. В качестве коммерческого обозначения в соответствии со ст. 1538 и 1539 Кодекса может использоваться и охраняться обозначение, не являющееся фирменным наименованием, если оно обладает достаточными различительными признаками, а о его употреблении известно в пределах определенной территории, и это обозначение не способно ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу. При этом не требуется обязательного включения коммерческого обозначения в учредительные документы и Единый государственный реестр.
      Под способностью ввести в заблуждение следует понимать сходство до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее. Если обозначение соответствует перечисленным требованиям и не противоречит нормам морали, то для получения права на коммерческое обозначение достаточно разместить его на вывеске предприятия.. Требование известности в пределах определенной территории в этом случае выполняется автоматически, поскольку предприятие, и его название с появлением вывески стали известны на определенной территории, например поселка. При этом получение права на коммерческое обозначение не потребовало каких либо больших затрат, за исключением расходов на изготовление вывески.
      Защита коммерческого обозначения от плагиата регламентируется пунктом 6 статьи 1252 Кодекса. «Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения, и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном настоящим Кодексом, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. Для целей настоящего пункта под частичным запретом на использование понимается: в отношении фирменного наименования – запрет на его использование в определенных видах деятельности; в отношении коммерческого обозначения – запрет на его использование в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности» .
      Но сможет ли любой из владельцев, например владелец закусочной, считающий название своего предприятия оригинальным и доселе неиспользуемым, провозгласить его коммерческим в условиях отсутствия в Кодексе указаний на необходимость какой-либо регистрации коммерческих обозначений, а, следовательно, их учета и возможности проверок на существование других тождественных или сходных до степени смешения коммерческих обозначений. Любое лицо, провозглашающее себя правообладателем коммерческого обозначения, всегда будет опасаться более раннего использования таких обозначений другими лицами именно в качестве коммерческого обозначения.
      В этом В. Томашев усматривает один из недостатков Кодекса, обесценивающего право на коммерческое обозначение. Что касается товарных знаков, то их ценность и значение в мировой практике всегда были очень велики и несоизмеримы с ценностью и значением коммерческих обозначений. Достаточно сказать, что получение права на товарный знак сопряжено с большими затратами средств и времени. Ему предшествуют проведение заявителем перед подачей заявки сложных проверок заявляемых обозначений на охраноспособность; составление заявки, ее экспертиза внесение в реестр, переписка с экспертом, приведение доводов в защиту знака.            
      Далеко не всегда усилия заявителя завершаются получением решения о регистрации товарного знака, зато обладание свидетельством значительно повышает силу бренда товаров и услуг, в отношении которых оно действует. Поэтому уравнивать по всем позициям права на товарный знак и коммерческое обозначение обесценивает товарный знак со всеми вытекающими негативными последствиями .
      Запрет (пункт 8 статьи 1483 ГК РФ) на регистрацию товарных знаков, тождественных или сходных до степени смешения с охраняемыми в РФ коммерческими обозначениями или их отдельными элементами в отношении однородных товаров, по мнению В. Томашева не подкреплен механизмом проверки его исполнения, поскольку при всем желании, ни заявители, ни эксперты Роспатента не имея базы данных по коммерческим обозначениям не смогут реализовать этот запрет до регистрации товарного знака. Обилие охраняемых коммерческих обозначений отсутствие их учета и механизма проведения поиска, может привести к тому, что значительное количество товарных знаков будет регистрироваться с нарушением этого запрета. Поэтому в любой момент в соответствии с пунктом 1 статьи 1512 Кодекса предоставление правовой охраны им может быть оспорено и признано недействительным, что отрицательно скажется на надежности товарных знаков, снизит их престиж и ценность.
      Что касается запрета на регистрацию товарного знака тождественного или сходного с наименованием ранее запатентованного селекционного достижения, то здесь должны действовать те же самые критерии, что и в отношении ранее зарегистрированных или заявленных к регистрации товарных знаков. Единственная сложность усматривается в том, что Роспатент не имеет в своем распоряжении постоянно пополняемой базы данных по наименованиям селекционных достижений.
      В результате эксперт лишен возможности выявить такие наименования в процессе экспертизы товарных знаков, что может привести в будущем к столкновениям тождественных или сходных обозначений товарных знаков с наименованиями селекционных достижений. В связи с этим для исключения возможности возникновения таких ситуаций следует наладить взаимодействие Роспатента с организацией, ведающей вопросами патентования селекционных достижений.   
      Запрет на регистрацию в качестве товарных знаков тождественных наименований произведений науки, литературы и искусства, а также имен, псевдонимов и производных от них обозначений, включая портреты или факсимиле известных в Российской Федерации лиц.
В соответствии с пунктом 9 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные:
     1) названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;
     2) имени, псевдониму или производному от них обозначению, портрету или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника;
     В комментариях к данной статье Кодекса разъясняется, что речь идет не только о запрете использования в товарном знаке обозначения, тождественного известному на дату подачи заявки произведению науки, литературы, искусства без согласия обладателя автора, но и иных правообладателей произведения). Кроме того, указано, что упомянутый запрет распространяется также на персонажи или цитаты из такого произведения.
     В комментариях к статье отмечается, что сама по себе фамилия (имя, псевдоним, производное от них обозначение) по общему правилу не обладает различительной способностью. Однако в некоторых случаях использование и регистрация подобных знаков оправдано. Например, имеются такие товарные знаки, как  «Вяч. Зайцев», «Федоров», «Горбачев»,  и т.д. Регистрация  этих обозначений в качестве товарных знаков была произведена после приобретения этих фамилий широкой известности.
     Но даже и в этом случае иногда трудно избежать возможных споров. Так, например, фамилия Федоров приобрела известность благодаря не только известному офтальмологу Федорову, но и бывшему министру финансов РФ Федорову. Согласно же Кодексу для регистрации фамилий в качестве товарного знака необходимо получить разрешение на использование фамилии у самих правообладателей или их наследников. Это обусловлено тем, что использование фамилии в товарном знаке может оказать влияние на деловую репутацию и затрагивает личные неимущественные права носителей фамилии. В вышеприведенном же случае, известных людей с фамилией Федоров двое, и поэтому не совсем понятно, у кого просить разрешение на использование фамилии. Наконец, в условиях отсутствия методики отнесения отдельных людей к знаменитостям не всегда легко определить, является ли то или иное лицо известным на дату подачи заявки.
      В описанном выше комментарии к Кодексу особо разъясняется, что некоторые фамилии имеют двойной смысл, в частности наряду с  именем собственным, могут иметь иное словарное смысловое значение. Например, такие слова, как «Лебедь», «Кошка», «Гриб», «Серый» «Муха», и т.д. могут одновременно означать, как фамилию, так и другие понятия. В этом случае, в соответствии с действующим законодательством такие обозначения не должны подпадать под запрет для регистрации, причем независимо от степени известности носителей таких фамилий.
     Фамилии целесообразно предоставить правовую охрану, если представленные заявителем материалы подтверждают то, что заявленная фамилия воспринималась потребителем как обозначение товаров производителя, а не как фамилия, до даты подачи заявки. В качестве такого подтверждения могут быть приняты во внимание результаты опросов потребителей, письменные заявления специалистов, данные об объемах продаж, рекламе и т.п., которые демонстрируют то, что потребитель воспринимает заявленное обозначение как обозначение товаров производителя, а не как фамилию.
     В случаях, когда фамилия сочетается в обозначении с другими элементами, необходимо оценить ее смысловое и пространственное положение в обозначении (занимает она доминирующее или не доминирующее положение) и различительную способность обозначения в целом. При этом следует учитывать, что включение в обозначение наряду с фамилией имени усиливает различительную способность обозначения.
     Согласие необходимо получить не только на использование фамилии, но и имени, портрета и факсимиле указанных лиц (под факсимиле понимается полное воспроизведение подписи лица). Имя само по себе вряд ли может обладать различительной способностью. Исключение могут составлять имена тех народов России, у которых не принято использовать отчество. Вместе с тем в сочетании с отчеством имя может обладать различительной способностью (например, Александр Сергеевич, Лев Николаевич и т.д.).
     Что касается псевдонимов, то они получили довольно большое распространение. Немало известно людей, которых в первую очередь знают по их псевдониму, а не по подлинной фамилии (например, Горький, Ленин, Сталин и др.).
     В Кодексе говорится о запрете регистрации в качестве товарных знаков тождественных с наименованиями известных людей обозначений, но ничего не сказано о сходных обозначениях. Однако, выражение «производных от них обозначений», следует, по-видимому, толковать в смысле «сходных обозначений». Например, запрещено без согласия обладателя фамилии «Горбачев», регистрировать обозначение «Горбачевская».
     Экспертиза товарных знаков, содержащих название произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведение искусства или его фрагмент, представляет известные трудности, поскольку эксперт не всегда располагает сведениями о таких объектах. Если же он попытается получить такие сведения через Интернет, то практически всегда найдет интересующее его словесное обозначение, каким бы оно не было. Стоит ввести в поисковик “Google”, например, такое словесное обозначение, как «Собачий смех», «Солнечная грусть» или «Забытая радость» и тут же появится не менее десятка выкладок в отношении этого самого смеха, грусти или радости. Причем, практически все они ничто иное, как названия или цитаты из литературных или иных произведений. В результате возникнет патовая ситуация, при которой эксперт не сможет решить, как ему быть: отказать в регистрации, или невзирая на налагаемый Кодексом запрет выдать положительное решение. В Кодексе правда указано, что названия этих произведений должны быть известными в России. Однако, степень этой известности оставляется на усмотрение эксперта, чем порождается правовая неопределенность в оценке известности произведения.
     Некоторая ясность в трактовке известности произведений содержится в комментариях к ранее действовавшему Закону «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», в которых говорится о необходимости рассмотрения таких обозначений с точки зрения их различительной способности. В качестве примера таких обозначений приводятся названия широко известных в РФ произведения Л. Толстого «Война и мир», Я. Гашека «Бравый солдат Швейк», мультфильм «Ну погоди»  и т.п. Обладающими различительной способностью могут быть признаны редкая фамилия «Соловьев-Седой» и псевдоним «Демьян Бедный».
     Иначе могут быть оценены такие общеупотребительные обозначения как «цемент», «ревизор» и «финансист», являющиеся названиями достаточна известных произведений соответственно А. Гладкова, Н. Гоголя, Т. Драйзера. Исходя из требований Кодекса в отношении товаров строительной организации, услуг налоговой службы и банка эти обозначения могут рассматриваться как неохраноспособные, поскольку указывают на характер деятельности соответствующих организаций.
     Не обладают различительной способностью, позволяющей им выполнять функции товарных знаков, такие широко распространенные в России фамилии, как Иванов, Петров, Сидоров и др. Вне зависимости от товара, для которого они предназначены, регистрация данных словесных обозначений может быть произведена только в случае придания этим обозначениям различительной способности. Это может быть достигнуто, в частности, путем исполнения фамилии оригинальным шрифтом, при добавлении имени, имени и отчества или инициалов носителя фамилии, а также путем использования цвета и т. д. Однако упомянутое преобразование фамилий должно быть таким, чтобы изображение знака носило не словесный, а изобразительный характер и только при внимательном рассмотрении можно было бы рассмотреть фамилию в представленном на регистрацию обозначении.
     Товарный знак, представляющий собой фамилию знаменитости (или включающий в себя такую фамилию), как правило, вызывает ассоциацию с территорией страны, с которой связывается имя этой личности. Исходя из этого подача заявки на регистрацию фамилии такой личности заявителей из другой страны, может вводить потребителя в заблуждение относительно места нахождения изготовителя товара. Например, регистрация для иностранных заявителей имен российских императоров Петра I, Александра III, Екатерины II и др. может носить дезориентирующий характер и поэтому должна быть поставлена под запрет.
Способными ввести в заблуждение потребителя могут рассматриваться случаи регистрации изображения Эйфелевой башни на имя заявителя из Бразилии, памятника Г. Жукову на Манежной площади в Москве на имя заявителя из Франции, название всемирно известного балета П.И. Чайковской «Лебединое озеро» на имя иностранной фирмы .
      Исходя из вышеприведенных примеров можно сделать вывод, что запрет на регистрацию наименований произведений в качестве товарных знаков распространяется только на очень известные произведения. Однако, в Кодексе и в комментариях к нему, как уже было показано выше, в отношении степени известности произведений ничего не сказано и поэтому известными можно считать, не только, продаваемые на прилавках книжных магазинов произведения различных писателей и поэтов, но и миллионы тех произведений, что опубликованы в Интернете на сайтах www.proza.ru и www.stihi.ru. 
     Достаточно полезные комментарии даны в статье Э.П. Гаврилова, касающиеся возможности использования в качестве товарного знака или в качестве какой-либо части товарного знака произведения, охраняемого авторским правом. В частности, данный автор указывает, что авторское право охраняет и неопубликованные произведения, а также произведения, которые были неизвестны на территории России на дату подачи заявки на товарный знак. Авторское право не знает понятия первенства (приоритета) и новизны объекта. Поэтому соответствующие положения, содержащиеся в подпункте 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ не должны толковаться ограничительно. Авторское право защищает произведения от копирования, в том числе в переработанном виде. В этой связи упомянутый подпункт следует понимать как запрет охраны в качестве товарных знаков обозначений, скопированных с авторских произведений, в том числе и в переработанном виде.
     Интересные комментарии даны Э.П. Гавриловым в отношении столкновения права на товарный знак с некоторыми личными правами граждан. Речь идет о праве на имя, псевдоним, обозначение, производное от имени или псевдонима (очевидно, это клички, прозвища), портрет (очевидно, речь идет о праве гражданина на собственное изображение), факсимиле (очевидно, имеется в виду авторское право на подпись или особый знак). Однако как было показано выше, под производным от имени или псевдонима могут пониматься и сходные обозначения (например, Сталин – Сталинский).
     При этом имеются в виду столкновения с правами не любого гражданина, а лишь лица,  известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на товарный знак. При определении известности лица на территории России могут применяться следующие критерии. Лицо должно считаться известным, если регистрация в качестве товарного знака его личных атрибутов (портрета, имени и т.п.) окажет на репутацию этого лица какое-либо влияние или наоборот, если репутация этого лица окажет влияние на использование товарного знака.
Общее правило, содержащееся в подпункте 2 пункта 9 комментируемой статьи, состоит в том, что товарный знак, содержащий указанные атрибуты такого известного лица, может охраняться только с согласия этого лица «или его наследника». По мнению Э.П. Гаврилова  в качестве «наследника» здесь подразумеваются только непосредственные родственники: причем наследники наследников в это понятие не входят .
     Допускает регистрацию фамилий в качестве товарных знаков и законодательство других стран, однако в некоторых из них (Великобритания, США) включение фамилии в товарный знак возможно только, если эта фамилия воспринимается обособленно от конкретного человека, как указание на определенную продукцию, а не на определенного человека (приобретает вторичное значение), например "Макдональдс) .
     Согласно французскому исследователю Поль Матели во Франции фамилия может составлять товарный знак. Однако фамилия редко принадлежит одному лицу. Зачастую ее носят несколько лиц, которые в зависимости от различных степеней родства, принадлежат к одной и той же семье, или просто речь идет об однофамильцах. Какова будет свобода, в отношении товарного знака, состоящего из фамилии, у владельца той же фамилии использовать ее качестве товарного знака? Это проблема однофамильцев. Она представляет собой большую практическую значимость. Вполне естественно полномочие вступать в хозяйственную деятельность под своей фамилией. Но включает ли это полномочие возможность регистрации этой же фамилии в качестве товарного знака? Французская судебная практика истолковывает это право ограничительно, на том основании, что товарный знак, отделяясь от своего владельца, может передаваться третьим лицам, не имеющим никакого права на фамилию.
Интересным является решение французского суда о том, что  замужняя женщина, которая сохраняет свою девичью фамилию в гражданском браке, не может претендовать на использование фамилии своего мужа.
     Согласно французскому законодательству «Регистрация товарного знака не является препятствием для использования того же обозначения или сходного обозначения в качестве наименования предприятия, фирмы одноименного наименования или вывески, когда такое использование заключается в достоверном применении третьим лицом своей фамилии. Однако, если такое использование причиняет вред его правам, владелец зарегистрированного товарного знака может потребовать, чтобы оно было ограничено или запрещено». Отсюда вытекает, что однофамилец пользуется иногда терпимостью другого лица при использовании своей фамилии, и вместе с тем в некоторых случаях владелец товарного знака имеет возможность ограничить или прекратить эту терпимость.
     Признавая действие терпимости в отношении фамилии французское законодательство не признает его в отношении имени. Хотя в одном из судебных решений указано, что терпимость может быть признана за пользователем имени, если это эффективно служит его идентификации. Так, например, суд одним из своих решений постановил» «Конкурент, имя которого Франческо, вправе использовать свое имя рядом с товарным знаком Francesco Smalto для обозначения одежды». По мнению Поля Матели это решение является довольно спорным.
      Согласно французскому законодательству вполне естественно, что однофамилец может использовать свою фамилию, предоставить же свою фамилию для использования третьему лицу нельзя, поскольку такое поведение имеет признаки обмана.
      Подытоживая вышеприведенные комментарии и мнения известных исследователей в области экспертизы охраноспособности товарных знаков содержащих в себе объекты авторского права можно сделать вывод, что несмотря на обилие различных толкований этой области права, тем не менее, проблем остается достаточно много и работа по их решению должна быть продолжена. Необходимы четко сформулированные, не оставляющие простора для различных толкований и противоречивых выводов правила относительно охраноспособности вышеупомянутых обозначений.   
      Запрет на регистрацию в качестве товарных знаков тождественных или сходных наименований с промышленным образцом, знаком соответствия, доменом. Упомянутый запрет, предусмотрен подпунктом 3 статьи 9 ГК РФ в соответствии с которой не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные  промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.
      Данный запрет согласно Э.П. Гаврилову  касается столкновения между правом на товарный знак (или правом на регистрацию товарного знака), с одной стороны, и правом на промышленный образец (очевидно, имеется в виду право на запатентованный промышленный образец), правом на знак соответствия и правом на доменное имя, с другой стороны.
Как видно из текста упомянутого подпункта столкновение объектов, имеет место только в случае, если обозначения являются тождественными. Следует, однако, полагать, что столкновения могут возникать и в отношении обозначений, сходных до степени смешения, хотя в Кодексе об этом ничего не сказано. Важно отметить, что столкновения возникают лишь в случаях, когда владельцы прав разные. Принцип использования правовой нормы, изложенной в подпункте 3 п. 9 комментируемой статьи, довольно прост. В частности, если право на товарный знак имеет более ранний приоритет по сравнению с приоритетом противопоставляемого права, то оно сохраняется. В противном случае товарный знак не подлежит регистрации, а уже состоявшуюся регистрацию следует аннулировать.
     Другой особенностью, является то, что столкновения, урегулированные в подпункте 3 п. 9 ст. 1483 ГК, возникают независимо от того, для каких товаров предназначен товарный знак. Такой подход по мнению Э.П. Гаврилова нельзя признать оправданным, учитывая, что в п. 6 и 8 ст. 1483 применен принципиально иной подход. В связи с этим имеется надежда, что  будущая прецедентная практика исправит эту ошибку законодателя.
     Что касается столкновений прав на товарный знак и доменное имя, то этот вопрос наиболее глубоко рассмотрен в монографии С.А. Бабкина.    Проблематика соотношения правовых режимов использования доменного имени и товарного знака является одной из наиболее разработанных на законодательном, правоприменительным и теоретическом уровне. В частности России рассмотрено около двух десятков судебных споров; защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук , имеются посвященные этой теме специальные разделы монографий и отдельные статьи.
     В такой же стране, как  США, имеется практически полностью сформировавшаяся система норм права товарных знаков, регулирующих регистрацию и использование доменных имен, проработанная доктринально и подтвержденная судебной практикой, а также практикой негосударственных арбитражей.
     В настоящее время за возможность использования в качестве адреса «Интернет-ресурса» определенного обозначения хозяйствующие субъекты готовы платить достаточно большие деньги. Наличие у обладателя права на товарный знак побуждает у него объективный интерес в использовании доменного имени, тождественного его товарному знаку. Это с неизбежностью влечет возникновение конфликтов, которые право должно разрешать. При этом особенности некоторых свойства Сети «Интернет» являются для юриспруденции внешними условиями, изменить которые она не может; регулирование возможно лишь в рамках таких условий. В частности, механизм адресации с использованием доменных имен и техническая сторона регистрации таковых возникли вне рамок права; поэтому право может лишь более-менее адекватно отразить существо этих явлений. Дело в том, что регистрация доменных имен имеет мало общего с регистрацией товарных знаков, да и вообще с любой регистрационной процедурой, известной гражданскому праву. Источник полномочий на регистрацию доменных имен является самым темным местом «Интернет-права». В частности, эта регистрация на сегодняшний день не отнесена к государственным функциям, такая регистрация может быть представлена в качестве услуг на основании гражданско-правового договора. Все Интернет-регистраторы пользуются определенными регламентами в соответствии с которыми осуществляют упомянутую регистрацию.
     Ни ГК РФ, ни какие либо иные нормативные акты не устанавливают исключительного права владельца товарного знака на регистрацию доменных имен тождественных или сходных до степени смешения с ним. В регламенте РИСЦ (региональный сетевой информационный центр) указано, что регистрация домена аннулируется в случае вступившего в законную силу приговора суда, признающего домен нарушением прав владельца товарного знака, либо запрещающего использования в доменном имени товарного знака, правами на который обладает истец. При этом преимущественными правами на регистрацию доменного имени  обладает владелец товарного знака, чьи права были нарушены.

     3.10 Нетрадиционные обозначения (объемные, цветовые, голографические, динамические, позиционные, жестикуляционные, звуковые, световые обонятельные, осязательные, вкусовые)
     Включение данного раздела в настоящую работу обусловлено большим количеством отказов Роспатента в регистрации нетрадиционных обозначений в качестве товарных знаков. Как известно, в настоящее время основную часть зарегистрированных в мировом массиве товарных знаков составляют так называемые «традиционные» обозначения: словесные, изобразительные и комбинированные. Что касается нетрадиционных обозначений (объемные, цветовые, голографические, динамические, позиционные, жестикуляционные, звуковые, световые, обонятельные, осязательные, вкусовые), то российское законодательство о товарных знаках не создает препятствий для их регистрации. Однако на практике предоставление правовой охраны таким товарным знакам сильно ограничено .
     Роспатент отказывает в регистрации подавляющему большинству «нетрадиционных» знаков, на основании невозможности их представления в графической форме. Причем понятие «представление в графической форме», как правило, не уточняется. Из-за этой неопределенности в различных юрисдикциях оно трактуется по разному: от буквального «непосредственное изображение обозначения», до «любое представление, которое можно воспринять визуально, в том числе с помощью словесного описания, символов, формул, нот и т.п.».
     Такая правовая неопределенность негативно влияет на практику предоставления правовой охраны «нетрадиционным» товарным знакам. Если мировая практика и насчитывает некоторое количество регистрации «нетрадиционных» знаков, то это только в большинстве случаев благодаря соответствующим решениям судов. Но и в судебных решениях на сегодняшний день отсутствуют единообразные подходы к правовой охране «нетрадиционных» обозначений.
     Законодательная и судебная практика зарубежных стран, и, в частности, Европейского Союза, также является неоднозначной и недостаточной для выработки единого подхода к критериям охраноспособности «нетрадиционных» товарных знаков. Это обусловливает необходимость выработки дополнительных правовых норм, устанавливающих требования, предъявляемые к условиям и порядку представления «нетрадиционного» обозначения на регистрацию.      
     Согласно мнению П.В. Германа, вкусовые обозначения не должны подлежать охране, так как  ощущение вкуса, в большинстве случаев, не может быть выявлено и оценено до приобретения продукта. Следовательно, «вкусовой товарный знак» не может определять выбор товара и, по этой причине, товарным знаком не является.
     Используемый Роспатентом термин «визуально воспринимаемые обозначения», является не удовлетворяющим требованию объективности восприятия, поскольку сколько людей столько и восприятий, нередко противоречащих друг другу. В связи с этим критерием, которому должно отвечать нетрадиционное обозначение, должна быть не возможность его визуального или слухового восприятия, а возможность его объективного представления, например в визуальной и не визуальной форме (звуковая, обонятельная или осязательная).
      К визуальным  обозначениям могут быть отнесены объемные, цветовые, голографические, жестикуляционные, световые, позиционные, мультимедийные, а также некоторые осязательные товарные знаки, которые могут быть представлены статическими и динамическими изображениями.
      К невизуальным обозначениям могут быть отнесены звуковые, обонятельные и осязательные товарные знаки, которые могут быть представлены символами, образцами, а также их описанием. Эта форма представления обозначений является достаточно сложной, что обусловлено требованиями способности к воспроизведению для предъявления на обозрение третьих лиц и исследования на тождество и сходство с другими обозначениями, особенно в случае нарушения исключительного права.
      Исходя из анализа судебных решений по спорам, возникающим при регистрации товарных знаков, а также на основе анализа отдельных норм и толкований, принятых в странах ЕС, П.В Герман считает целесообразным включение в российское законодательство норм, аналогичных европейским нормам, что позволит устранить имеющиеся препятствия на пути регистрации большинства «нетрадиционных» товарных знаков .
      Согласно В.М. Мельникову главными препятствиями для регистрации обонятельных и вкусовых товарных знаки являются трудности с удовлетворением требований представления заявленного обозначения в графической форме, и отсутствие методов, оповещающих потребителей о том, что особые запахи и вкусы выполняют функцию товарного знака.
      Так, например, Апелляционная палата ведомства ЕС при рассмотрении дела «Дзе смэл оф распбэрриз» установила, что запах малины не воспринимается потребителями как товарный знак. Аналогично этому в Ведомство США вынесло решение об отказе в регистрации запаха пахучей пряжи. В апелляции на это решение заявитель представил материалы, свидетельствующие о том, что он – единственный производитель пахучей пряжи, и потребители именно его считают производителем такой продукции. Признав доводы обоснованными и установив, что заявленный запах – привнесенная характеристика пряжи, апелляционный суд признал заявленное обозначение охраноспособным.
     Запахи, дающие представление о сущности товара, не подлежат регистрации. Так, не может быть предоставлена охрана лимонному запаху для напитков на основе лимона. Регистрации подлежат только запахи, которые не носят описательного характера.
     Что касается цветовых товарных знаков, то интересным представляется решение по делу «Либертел против Бенелюкс-Меркенбюро» при рассмотрении которого Европейский суд пришел к выводу, что различные цвета не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков на имя какого-либо производителя, поскольку предоставление правовой охраны таким знакам препятствует другим производителям использовать эти цвета, число которых ограничено.
      Иначе рассматривает данный вопрос П.В. Герман, который считает, что цвет изделия, упаковки или материала для продвижения на рынке, помимо эстетических свойств, часто является решающим для отличия товаров и услуг различных производителей. Для потребителей конкретный цвет – один из показателей принадлежности тех или иных товаров определенным изготовителям. При этом перед последними остро встает вопрос: как обеспечить правовую охрану «своего» цвета и не дать другим использовать его. Это необходимо, чтобы защитить часто с трудом завоеванный образ, созданный фирмой в сознании потребителя в результате использования конкретного цвета.
      Первый опыт регистрации цветового товарного знака был зафиксирован в США в 1995 г. В деле «Кволитекс К° против Якобсон продактс К°, инк.» рассматриваемым обозначением был зелено-золотистый цвет покрытия подушек гладильных прессов, используемых в химчистке. Изготовитель использовал этот цвет в течение многих лет, и подушки прибрели широкую известность в промышленности. Верховный суд США постановил, что цвет самостоятельно может охраняться в качестве товарного знака, если он приобрел различительную способность и не имеет функционального значения.
      В то же время, по мнению верховного суда США, цвет по своей природе не может обладать различительной способностью, и доказательство приобретенной различительной способности  является ключевым элементом для заявки цвета в качестве товарного знака. Верховный суд США в своем заявлении в поддержку охраны нетрадиционных знаков назвал вторичное значение ключевым фактором: «Именно способность знака к различению производителей, а не его онтологический статус как цвета, формы, запаха, слова или обозначения позволяет ему служить этим основным целям». Другими словами, если потребитель способен находить товар конкретного производителя, ориентируясь на определенный цвет, форму, запах и т.д., то такое обозначение выполняет отличительную функцию товарного знака.
      Таким образом, одним из ключевых вопросов при определении возможности регистрации знака, в том числе цветового, является установление различительной способности используемого обозначения. Для этого оно должно выполнять функцию товарного знака, гарантирующую подлинность происхождения товаров или услуг и позволяющую потребителю без какой-либо вероятности смешения отличать товары или услуги одного производителя от товаров или услуг другого, то есть для регистрации таких знаков всегда нужны убедительные доказательства приобретенной различительной способности.
      Различительная способность звуковых знаков выше, чем у вкусовых, обонятельных и цветовых обозначений. В связи с этим в Германии, например зарегистрировано 130 звуковых знаков , тогда как  в России всего два (позывные радиостанции “Маяк”, и “Европа-плюс”).
      Вообще для России регистрация нетрадиционных знаков – достаточно новый и нерешенный вопрос. Однако определенные сдвиги в этом направлении уже имеются. В частности, в 2012г. в России впервые зарегистрировано уникальное комбинированное обозначение, включающее в себя сенсорные и тактильные характеристики.
     В заключение отметим, что по мере развития научной мысли в сфере товарных знаков, регистрация нетрадиционных обозначений будет постепенно набирать обороты и с о временем займет свое достойное место среди многочисленного семейства товарных обозначений.

     ЗАКЛЮЧЕНИЕ
     В представленной работе кратко изложено происхождение средств индивидуализации, и показано их огромное значение в  жизни природы и общества, рассмотрена природа товарного знака и его функции и проанализированы основания для отказа в государственной регистрации товарных знаков.
     На основании проведенного исследования сделаны следующие выводы:
     Изобретенные на заре человечества и получившие с течением времени дальнейшее развитие различные средства индивидуализации, такие как знаки письменности, математические знаки, географические, химические, денежные, товарные знаки, знаки обслуживания и другие условные обозначения явились основным двигателем развития  человеческой цивилизации. Именно им мы обязаны техническому и культурному прогрессу  во всех областях нашей жизни. Все чем мы пользуемся, что многократно облегчает нашу жизнь является результатом использования средств индивидуализации. Без преувеличения можно сказать, что у истоков  всех материальных и духовных богатств накопленных человечеством за период своего существования лежат различного рода знаки. Поэтому обобщение, изучение и овладение этой огромной областью знаний требует по нашему мнению выделения ее в отдельную науку, такую как – «Знаковедение».
     История происхождения товарных знаков берет начало с давних времен и начавшись с примитивного использования тамг, клейм, вывесок, геральдических знаков пройдя ряд исторических этапов в своем развитии постепенно оформилось в законодательно оформленную самостоятельную сферу объектов промышленной собственности.
     Аналогично этому история происхождения товарных знаков в России началась с клеймения товаров проставления на них печатей, завершилась вступлением в действие в 1896г. закона «О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах)», который впервые легализовал товарный знак как средство индивидуализации товаров. Далее по мере развития экономики законодательство о товарных знаках периодически пересматривалось и в настоящее время получило свое последнее воплощение в четвертой части Гражданского кодекса, включающей в себя все объекты интеллектуальной собственности, включая товарные знаки. 
    Основным источником правового регулирования товарных знаков является часть 4 ГК РФ глава 76 гражданского кодекса РФ, ряд подзаконных актов, такие как, «Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания», «Правила подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам» и некоторые другие. Кроме того, источником правового регулирования являются такие международные акты, как Парижская конвенция по охране промышленной собственности, Мадридская конвенция (соглашение) о международной регистрации товарных знаков, Протокол к Мадридскому соглашению, Ниццкое соглашение о международной классификация товаров и услуг, Венское соглашение об учреждении международной классификации изобразительных элементов знаков.
    Согласно п. 1 ст. 1477 ГК РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, который предназначен для выполнения следующих функций: информационную, отличительную, гарантийную, рекламную и ограничительную.
    Известны следующие виды товарных знаков: словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, в том числе такие, которые получили название нетрадиционных. Кроме того, по характеру использования товарные могут быть коллективными, а по  популярности – общеизвестными. 
    По своему статусу товарный знак относится к объектам исключительного права, означающего, что зарегистрированный должным образом товарный знак находится в исключительной собственности его владельца, который имеет право использовать знак не только по своему усмотрению, но и запрещать его использование иным лицам под страхом привлечения к гражданской, административной, или уголовной ответственности.
    Требования, предъявляемые к товарным знакам, ГК излагает в виде оснований для отказа в их регистрации, подразделяемые традиционно на абсолютные и иные, хотя формально такого деления в тексте ГК нет. Упомянутое деление проводится по принципу, при котором абсолютные основания связаны с недопустимыми внутренними свойствами товарного обозначения, приводящими к его неспособности выполнять функцию средства индивидуализации товара, а иные основания касаются тождественности  или схожести товарного знака с некоторыми другими обозначениями, в силу чего его нельзя признать охраноспособным. К абсолютным относятся основания, названные в пунктах 1-5 ст. 1483 ГК, к иным - содержащиеся в пунктах 6-9 данной статьи.
     К числу абсолютных оснований для отказа в регистрации товарных знаков относятся обозначения, вошедшие во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; общепринятые термины и символы; обозначения, указывающие сведения о товарах; обозначения, характеризующие форму товаров; обозначения, относящиеся к официальной символике, наименованиям и символике международных межправительственных организаций; ложные и вводящие в заблуждение обозначения; обозначения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали; обозначения, относящиеся к объектам культурного, всемирно-культурного, культурных ценностей и природного наследия.
     К числу иных оснований для запрета относятся тождественные или сходные до степени смешения обозначения с ранее зарегистрированными или поданными на регистрацию товарными знаками, с общеизвестными знаками,  с наименованиями мест происхождения товаров, с фирменными наименованиями, с коммерческими обозначениями или наименованиями селекционных достижений, со схожими обозначениями  известных названий произведений науки, литературы или искусства, с именем, фамилией, псевдонимом или производным от них обозначением, портретом или факсимиле, с промышленным образцом, знаком соответствия или доменным именем.
     Кроме того, в ряде случаев основанием для запрета является отсутствие четких регламентов регистрации нетрадиционных товарных знаков, в связи с чем  им также в большинстве случаев отказывают в предоставлении правовой охраны.
     В представленной работе проанализированы с приведением конкретных примеров апелляционных и судебных разбирательств все вышеперечисленные основания для отказа в регистрации товарных знаков. Рассмотрены мнения авторитетных специалистов в сфере интеллектуальной собственности и их комментарии относительно вопросов охраноспособности различных видов товарных знаков с учетом недостатков существующего законодательства, а также пути его дальнейшего совершенствования.      
     В связи с этим, несмотря на обилие различных толкований законодательства, проблем остается достаточно много и работа по их решению должна быть продолжена. Необходимы четко сформулированные, не оставляющие простора для противоречивых выводов правила относительно охраноспособности товарных знаков. 
     Сделаны выводы, что правоприменительная практика в отношении вынесения отказа в регистрации товарного знака по абсолютным и иным основаниям в ряде случаев довольно затруднительна и требует высокого профессионализма при проведении экспертизы сопоставляемых обозначений.
     Ценность данной квалификационной работы состоит в том, что благодаря изучению и обобщению различных источников по выбранной теме получено более глубокое представление о принципах проведения экспертизы товарных знаков на основе существующего законодательства и прецедентной практики с учетом различных толкований различительной способности товарных знаков и оснований для их запрета.

   Список использованных источников и литературы

     1. Robert A. Fradkin, Encarta Encyclopedia 2005, Alphabet. (3).
     2. Н.А. Бонк, Г.А. Котий, Н.А. Лукьянова, Учебник Английского языка, ч.1, Бишкек, 1997, с. 12.
     3. Большая Советская Энциклопедия, 3-е издание, с 126, 719-720, 1368-1369, 384, 1396 (2).
     4. С.А. Шабалин, Измерения для всех, М., Издательство стандартов, 1992 с. 9-10.
     5. О.А. Городов. Право на средства индивидуализации, М., Волтерс Клувер 2006, с. 90.
     6. В.О.Калятин, Патентный поверенный, № 1, 2006г. с. 18.   
     7. Товарные знаки в Российской Федерации: Сборник -М.: Арбат-Информ, 2004, с. 8.
     8. Теория государства и права: Учебник для вузов.- 2-е изд. –М.:РИОР, 2009, с. 32.
     9. Н.В. Коник, П.А. Малуев, Т.А Пешкова. Товарные знаки и бренды. Журнал" Управление персоналом", 2006, с. 6.
     10. Т.А. Соболева, А.В. Супернаская Товарные знаки М.Наука, 1986.- с. 6.
     11.  В.М. Мельников Товарные знаки за рубежом в канун XXI века. М., 2002, с. 3.
     12. В.В. Белов, Г.В. Виталиев, Г.М Денисов. Интеллектуальная собственность: Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М, 1997, с.79.
     13. Р. Кононенко. Предпосылки возникновения понятия товарного знака, в России, «ИС. Промышленная собственность», № 2, 2013.
     14. А.Г. Неболсин Законодательство о фабричных и торговых клеймах в России и заграницей. – Спб.: Типография В.О. Киршбаума, 1886.
     15. Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть четвертая.
     16. Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть четвертая, раздел VII, ст. 1477, п. 1.
     17. С.П. Гришаев Интеллектуальная собственность. Учебное пособие , глава 8, § 1, Понятие товарных знаков (знаков обслуживания) и их виды, М.,  2009, с 170-186
     18. Парижская конвенция по охране промышленной собственности, от 20 марта 1883 года, с изменениями от 2 октября 1979г.
     19. Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков от 14 апреля 1891 с изменениями от 28 сентября 1979г.
     20. Международная классификация товаров и услуг, 10 редакция, введенная в действие с 01 января 2012г.
     21. П. В. Герман Правовая охрана "нетрадиционных" товарных знаков в Российской Федерации и в странах Европейского Союза : диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Москва, 2007, с. 176
     22. В.Е. Китайский Объекты патентного права, средства индивидуализации и их экспертиза. Учебник, изд. РГИИС, М., 2009, с .433
     23. Патенты и лицензии, № 2, 2000, Совместная резолюция о положениях в отношении охраны общеизвестных знаков, с. 37
     24. Правила признания товарного знака общеизвестным, Приказ Роспатента от 17 марта 2000 г. № 38 с изменениями от 5 марта 2004г.
     25. А.П. Сергеев Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник, OOO “Изд. Прогресс”, 2-е изд. М., 2006, с. 614
     26. Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. - "Проспект", 2009 г. Статья 1483
     27. Е. А. Ариевич, В.Ф., Асламова, А.Н. Григорьев, В.В. Трифонов Методические рекомендации для разработчиков товарных знаков. ВНИИПИ, М., 1991, с. 26
     28. А.А. Шестимиров, Экспертиза заявки на товарный знак, ВНИИПИ Роспатента, М., 1996, с. 14-15
     29. А.Д. Корчагин, В.В. Орлова, С.А. Горленко. Интеллектуальная собственность. Документы и комментарии. Правовой комментарий к закону Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», № 2-3, 2004, с. 21.
     30. А. Алексейцев,  Типология  ошибок при подаче заявок на товарный знак в Роспатент  «ИС. Промышленная собственность», № 11, 2011.
     31. С.П. Гришаев Интеллектуальная собственность. § 5. Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака - Система ГАРАНТ, 2009 г.
     32. В.Ю.Джермакян, Общепринятые термины, лорд Кельвин и товарные знаки Патенты и лицензии № 4, 2008.
     33. Поль Матели, Новое Французское законодательство по товарным знакам, книга 1, Душанбе, 1998, с. 109-110.
     34. П.Б. Мэгс, А.П. Сергеев Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 345.
     35. В.Е. Китайский. Патентная экспертиза. Учебник для студентов и слушателей РГИИС – М.: 2005, с. 260.
     36. Л.В. Бутенко Правовая охрана описательных и ложных обозначений и слоганов Патенты и Лицензии № 2, 2007.
     37. А.И. Адуев, Е.М. Белогорская Товарный знак и его правовое значение М., 1972. С. 34.
     38. Э.П. Гаврилов Гарант – эксперт, информационно-правовое обеспечение, 2011, лицензионный мониторинг законодательства через Интернет,  2011, Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ. - "Экзамен", 2008 г.
     39. Е.А. Моргунова, В.В. Погуляев, Н.П. Корчагина Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (под общ. ред. Е.А. Моргуновой). - "Юстицинформ", 2010 г.
     40. Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений (утв. приказом Роспатента от 23 марта 2001 г. N 39) (в редакции от 6 июля 2001 г.).
     41. Г.В. Кондрашкина Экспертиза товарных знаков, содержащих неохраняемые элементы. Патенты и лицензии, № 4, 2007.
     42. В. Мельников, Семантика товарных знаков, противоречащих общественному порядку и нормам морали. ИС. Промышленная собственность», № 9, 2008.
     43. А. Робинов, Отказ в правовой охране товарным знакам, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали «ИС. Промышленная Собственность», № 1, 2009.
     44. В.Ю. Джермакян  и  В.И. Бирюлин Товарные знаки и объекты всемирного культурного наследия. Патенты и лицензии, № 3, 2008.
     45. Федеральный закон от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации".
     46. Ж.С. Акопова История возникновения и правового регулирования товарных знаков, Право и управление. ХХI век, № 4, Изд. OOO, M., 2008 с. 63-67.
     47. Э.П. Гаврилов Обозначения, не охраняемые как товарные знаки: комментарий к статье 1483 ГК РФ Патенты и лицензии № 1, 2008.
     48. Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. № 3691/06 Патентный поверенный. 2007. № 1. с. 46.
     49. А. Робинов. Применение положения 6-quinquies (с) Парижской конвенции при оценке сходства товарных знаков до степени смешения.  ИС. Промышленная собственность», № 6, 2009
     50. С.А. Бабкин. Интеллектуальная собственность в Интернет, М., А.О. «Центр ЮрИнфоР», 2006, с. 175.
     51. Постановление Президиума ВАС РФ N 2688/96 от 1 октября 1996 г. // Вестник ВАС РФ. 1997. N 1).
     52. В. Томашев, Трактовки части четвертой ГК РФ в отношении прав на товарный знак и коммерческое обозначение нуждаются в пересмотре  «ИС. Промышленная собственность», № 1, 2009.
     53. Агеенко А. А. Соотношение прав на доменное имя и товарный знак. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2002.
     54. В.М. Мельников Охраноспособны ли обонятельные и вкусовые товарные знаки, Патенты и лицензии № 4, 2006.
     55. П.В. Герман. Охрана цвета в качестве товарного знака Патенты и лицензии № 5, 2006.
     56. В.М. Мельников. Невизуальные товарные знаки. Патенты и лицензии № 6, 2006.


Рецензии