Либертарно-юридическая концепция права

Что есть право, в чем его сущность и каково его социальное предназначение? Поиском ответов на эти вопросы занимались самые выдающиеся мыслители различных эпох. Однако универсальное определение права, которое могло бы устроить представителей каждой эпохи, так и не найдено. Означает ли это, что прежние взгляды были ошибочными? И можем ли мы в будущем через новые исследования выйти, наконец, к универсальному определению? Полагаем, что на оба этих вопроса следует ответить отрицательно. В то же время современный исследователь В.С. Нерсесянц, по-видимому, ответил бы на них положительно.
Он указывает, в частности, что все предшествующие теории правопонимания можно разделить на две большие группы: юснатуралистические и легистские. Юснатурализм, согласно В.С. Нерсесянцу , равно как и некоторым другим современным теоретикам права , по существу смешивает понятия права и морали, тем самым лишая первое из них всяческой специфики. Легизм же нивелирует специфику права, отождествляя его уже с законом как непосредственным выражением воли государства. На этом основании В.С. Нерсесянцем делается вывод о том, что обе названные концепции неверно отражали сущность права как социального явления, так как страдали односторонней интерпретацией.
Представляется, однако, что сама эта позиция является несколько односторонней. Юснатурализм и легизм следует рассматривать в качестве "идеальных типов" понимания права, то есть некоторых ценностных установок, с точки зрения которых изучается правовая действительность. Здесь спор идет именно о выработке понятия, имеющего некоторую ценность, а не о том, что мы наблюдаем в действительности (то, что представляет собой правовая сфера общественной жизни, большинство мыслителей как раз таки достаточно ясно понимали). Так, С.С. Алексеев указывает на то, что право "существует и развивается в известном противоборстве с государством" . Однако признавая этот факт, юснатуралист скажет, что в нём есть проявление самостоятельной, независимой от государства сущности права, а легист, также не отрицая этот факт, укажет на то, что воля государства (являющаяся единственным "источником" права), сама испытывает на себе влияние тех или иных социальных сил, вследствие чего изменяется (что также находит выражение в праве), но это ещё не значит, что право есть нечто внегосударственное. Таким образом, юснатурализм и легизм лишь акцентируют внимание на тех или иных аспектах правовой действительности, однако из этого не следует, что данные концепции противоречат друг другу в её интерпретации.
В связи с изложенным напрашивается вывод о том, что ни юснатурализм, ни легизм не являются полностью неверными концепциями. Мы также можем задаться вопросами: действительно ли сторонники юснатурализма считали недостойным соблюдения любой закон, противоречащий морали, и действительно ли сторонники легизма считали не имеющим практической значимости закрепление в законе нравственных установок? Вряд ли положительный ответ на эти вопросы будет верным. Следует из сказано и другой вывод, а именно тот, что универсального определения права достигнуть невозможно в принципе. Согласно М. Веберу каждая историческая эпоха и каждое общество обладают собственными ценностями, которые являются определяющими при выработке тех или иных плоскостей научного исследования, и мы можем распространить это на научное понятие права. В юридической литературе также встречается заслуживающая внимания точка зрения, согласно которой "размышляя о сущности права, не¬обходимо иметь в виду ее динамические свойства, учитывать, что право - это динамическая, развивающаяся система, что ее свой¬ства подвержены изменениям в процессе развития человеческого общества, точно так же как изменяется культура, язык" . Иными словами, понятие права связано с языком как выразителем сознания, и уже сама динамичность языка обуславливает динамичность права (кроме того, на том или ином этапе развития общества в понятие права могут включаться изменчивые свойства, которые также повлекут динамичность самого понятия).
Несмотря на вышесказанное, В.С. Нерсесянц обрушился с критикой на предшествующие концепции права и на основе неё предпринял попытку создать универсальное определение названного явления. Итогом стала разработка им оригинального либертарно-юридического понимания права.

Принцип формального равенства.

Согласно этой концепции под сущностью права понимается принцип формального равенства, который "представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права - всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости" . Право, таким образом, включается в себя формальную меру, формальную свободу и формальную справедливость.
Под равной мерой здесь, по-видимому, понимается такой подход, согласно которому люди при всех их различиях мыслятся как заслуживающие единообразного критерия для оценки их поведения. Под равной свободой понимается неподчиненность человека человеку, его способность лично отвечать за свои поступки. Равная справедливость же предстает конкретным социальным регулированием, при котором на всех людей распространяются единые дозволения, запреты и предписания.
Понятие равенства как равной меры у В.С. Нерсесянца не является ни фактическим, ни правовым. Названный автор, в частности, пишет: "Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и регулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего правового принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах... Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные права свободных, независимых друг от друга, равных личностей" .
Таким образом, личности не равны ни в правах, ни в имуществе, ни в своих индивидуальных качествах. Равенство, согласно вышеприведенной цитате, остается понимать только как абстрактность: право выявляет некоторые фактические различия индивидов, дифференцирует индивидов на основе этих различий, и применяет к каждой из установленных категорий людей соответствующее правовое регулирование (таким образом, правовое регулирование получает свою специфику в отношении каждой из этих категорий). Однако вопрос о том, какие именно отличия принимать во внимание и каковы критерии неправовой дискриминации (например, должны ли в праве учитываться исходные различия в расе, национальности и т.п.), остается при такой интерпретации открытым.
Итак, равную меру следует понимать как равенство всех конкретных людей перед абстрактными нормами закона. В этом смысле даже те нормы, которые фактически распространяются только на одного конкретного человека, по своей сути являются абстрактными, так как этим конкретным человеком может оказаться якобы любой. Но такая абстрактность должна быть свойственна любой социальной норме, покуда последняя считается таковой. Любая социальная норма (норма нравственности, этикета) распространяется на всех носителей определенного статуса (напр. ученик в школе, прихожанин в храме) и является абстрактной по своей сути. Поэтому в указанном смысле формальное равенство не может служить отличительным признаком права.
Кроме того, обращает на себя внимание следующая проблема понятия равенства как равной меры. Как уже было отмечено, подразделять индивидов на те или иные категории можно до бесконечности, в конечном счете делая ту или иную норму права применимой лишь к одному конкретному человеку. Так и обстоит дело, в частности, с регулированием правового статуса Президента РФ и руководителей государственных органов. Вероятно, многие согласятся и с тем, что вводя ч. 5 ст. 247 в нынешний УПК РФ законодатель также имел в виду одного конкретного человека. Во всех подобных случаях формальность правовых норм (формальность именно как абстрактность, в смысле противоположности конкретности, как это слово употребляется у В.С. Нерсесянца) носит весьма зыбкий характер. Проблема может возникнуть в связи с тем, что законодатель, желая воздействовать с помощью правовых средств на вполне конкретного человека, установит соответствующую норму (de facto распространяющуюся только на одно лицо и, например, освобождающее это лицо от ответственности в силу его неприкосновенности), а по минованию надобности отменит указанную норму. В этом случае абстрактность только прикрывает конкретность. Автор либертарно-юридической концепции права не дает нам ответа на то, как следует оценивать подобные правовые нормы, и являются ли они правовыми с точки зрения данной концепции. Критиками не случайно отмечается, что "при отсутствии определенных критериев либертарная концепция не может реализовываться в правоприменении" .
Отметим также, что В.С. Несресянц напрямую связывает понятие равенства с понятием правосубъектности (правоспособности и дееспособности) лица. Он пишет, что "уравнивание предполагает наличие фактических различий и вместе с тем их незначимость с точки зрения соответствующего критерия (основания) уравнивания, а именно: свободы индивида в общественных отношениях, которая признается, выражается и утверждается в форме его правосубъектности и правоспособности" . Таким образом, равенство предстает как равная правосубъектность (равная свобода) .
Казалось бы, критерий правосубъектности вносит некоторую ясность при определении правового характера закона: каждый человек, по крайней мере, должен признаваться субъектом права. Но в этом смысле очень большая часть населения страны, согласно либертарно-юридической концепции, оказывается полностью или частично выключенной из сферы действия права. К этой части относятся не полностью дееспособные, ограниченно дееспособные, лишенные дееспособности, ограниченно правоспособные, и в любом случае все несовершеннолетние лица (поскольку некоторые права и обязанности могут возникнуть только при наступлении совершеннолетия, даже если полная дееспособность обретена ранее). Мы также должны указать на многочисленные возрастные цензы, влияющие на политические права граждан, и тем самым исключающие индивидов из правовой сферы (так, президентом РФ может стать только лицо, достигшее 35 лет). Право в отношении указанных групп индивидов лишь оценивает последствия соприкосновения этих индивидов с правовой сферой, а именно устанавливает особенности их ответственности (с учетом не наступившей деликтоспособности), предусматривает последствия сделок, совершенных недееспособным лицом (ст. 171 ГК РФ) и пр. Другая проблема заключается в том, что критерий правосубъектности вряд ли может служить достаточным для отграничения права и неправа: во-первых, человек, наделенный формальной правосубъектностью, может быть лишен множества прав в отсутствие разумных на то оснований, и тем самым его положение в обществе нельзя рассматривать как равное с другими людьми; во-вторых, даже при наличии равных прав, возможности для их реализации могут быть совершенно разными, что также влечет фактическое неравенство, которое, как представляется, оправдывалось В.С. Нерсесянцем, и выглядит сомнительной точка зрения В.В. Лапаевой, согласно которой автор либертарно-юридической концепции выступил бы в поддержку "позитивной дискриминации" как способа обеспечения равных возможностей в реализации прав .
Проанализируем подробнее свободу как ключевое понятие либертарно-юридической концепции права. Предполагается, что право распространяется только на свободных индивидов, и "выключает" свое действие при обнаружении несвободы. Мы можем найти примеры такого подхода в действующем законодательстве. Так, согласно Уголовному кодексу РФ не может считаться преступником лицо, совершившее предусмотренное данным Кодексом деяние под влиянием физического принуждения (ст. 40 УК РФ), а совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости является смягчающим обстоятельством (ст. 61 УК РФ) и т.д. Гражданским кодексом РФ, в свою очередь, указывается на то, что лицо не должно нести ответственность, если нарушило свои обязательства вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (ст. 400 ГК РФ). Таким образом, право регулирует отношения только свободных индивидов, и специально предусматривает случаи несвободы, исключающие либо уменьшающие юридическую ответственность.
Однако в этой связи по нашему мнению рассматриваемая концепция имеет ряд недостатков. Во-первых, обращает на себя внимание тот факт, что согласно Гражданскому кодексу РФ законом и договором всё-таки может быть предусмотрено несение лицом гражданской ответственности в условиях, когда оно нарушило свои обязательства вследствие непреодолимой силы (ст. 400 ГК РФ). В связи с этим возникает вопрос: неужели соответствующий закон или договор должен считаться "неправовым"? Вообще, здесь можно указать на все случаи "безвиновной" ответственности, коих в действующем законодательстве не так уж мало, и которые сводятся к тому, что лицо хотя и не имело физической возможности исполнить свои обязательства, тем не менее должно понести ответственность за свои действия либо бездействие. Таким образом, действующее правовое регулирование не всегда зависит от степени свободы индивидов.
Заметим далее, что под свободой В.С. Нерсесянц понимает только внешнюю свободу. "Говоря о праве как мере (норме, форме) свободы, - пишет он, - мы имеем в виду меру этой свободы в сфере поведения людей, их внешних действий, но не находящуюся вне правовой сферы свободу внутренних усмотрений, самоопределений и решений морально независимой и автономной личности" .
Между тем, право, как нам представляется, имеет тесную связь также с внутренней свободой индивида. Упорядочивая общественные отношения и устанавливая определенную меру внешней свободы индивида, право одновременно создает либо ограничивает условия для внутренней свободы индивида. Так, согласно И. Канту естественному праву соответствует то, что необходимо для обеспечения моральной (т.е. внутренней) свободы индивида .
Без учета внутренней свободы индивида сложно объяснить такие явления, как исключение уголовной ответственности при совершении деяния, предусмотренного Уголовным кодексом РФ, под влиянием психического принуждения (ст. 40 УК РФ), установление особых последствий совершения преступления либо иного правонарушения в состоянии аффекта (ст. 4.2 КоАП РФ, ст. 107, 113 УК РФ), совершения сделки под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ) либо при неспособности понимать значение своих действий и руководить ими (ст. 177 ГК РФ). В случае, когда ответственность индивида зависит от его правосубъектности, в обоснование такой зависимости мы можем сослаться на исключение из правовой сферы отношений, в которых отсутствует равенство. Но в указанных только что примерах такое объяснение не работает, равно как и объяснение через внешнюю свободу.
К слову, конкретизируя понятия аффекта, заблуждения и т.п., право предлагает свои критерии того, что является внутренней свободой индивида, а что не является, и устанавливает последствия соответствующей несвободы. Таким образом, право может одновременно выступать мерой не только внешней, но и внутренней свободы индивида.
Здесь, однако, приходится констатировать, что, как и в случае внешней свободы, не всегда значимой для права, особые последствия внутренней несвободы право также устанавливает не всегда. Например, согласно Уголовному кодексу РФ лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ, подлежит уголовной ответственности (ст. 23 УК РФ). Этим положением закона фактически признается внутренняя несвобода лица, не влекущая, тем не менее, никаких правовых последствий.
Перейдем, наконец, к анализу понятия формальной справедливости. Согласно В.С. Нерсесянцу формальная справедливость есть "абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех… мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии" . Справедливость здесь понимается как наличие совершенно одинакового набора прав и обязанностей, но не у всех вообще членов данного общества, а только у тех, которые принадлежат к определенной юридически значимой категории лиц. Справедливость обусловлена равенством перед абстрактным законом. При этом можно задаться вопросом о том, каковы реальные шансы того или иного индивида стать членом некоторой социальной группы (на членов которой распространяются определенные дозволения, запреты и предписания). Так, возможна ситуация, когда доступ к некоторой социальной группе законодательно сильно ограничен, и хотя формально сохраняется равенство возможностей, фактически доступ в эту социальную группу открыт только некоторым людям. Например, состоятельным гражданам легче попасть в представительные органы власти хотя бы потому, что они имеют больше средств для проведения избирательной компании. И здесь возникает другой вопрос, а именно: не будут ли принимаемые этим представительным органом нормативные акты защищать в первую очередь интересы состоятельных людей, в том числе их интерес остаться членами данного представительного органа? Согласно либертарно-юридической концепции права изложенный расклад будет и справедливым, и правовым, так как созданные привилегии не являются "индивидуальными", "частными". И здесь в расчет не берется ни воля народа, ни реальные потребности общества. Соответственно встает вопрос о ценности такого понимания права и справедливости. Позитивистский подход на смену демократической неопределенности поставил антидемократическую определенность, но и либертарно-юридический подход делает практически то же самое (отличие лишь в том, что первый допускает всякий произвол, а второй – закрепление в абстрактных конструкциях закона многих явно антиобщественных интересов).
Пытаясь преодолеть указанный недостаток, В.С. Нерсесянц указывает на тесную связь права и демократии . Обращает на себя внимание, в частности, следующее его высказывание: "Действительная и полная правосубъектность индивидов предполагает и их законотворческую правосубъектность, их соучастие (в той или иной форме) в законотворчестве... Свобода возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники" . Однако если следовать такой логике, то отношения между индивидами, имеющими различные избирательные права (как активного, так и пассивного типа), априори не являются правовыми, поскольку такие индивиды не равны ни  в степени своей правосубъектности, ни в степени своей свободы (например, 21-летний гражданин и 18-летний гражданин имеют различные возможности по участию в законотворчестве, вследствие чего встает вопрос об их принципиальной возможности вступить друг с другом в правовые отношения).

Соотношение права и морали.

Таким образом, В.С. Нерсесянцу не удалось преодолеть недостатки юснатурализма попыткой различения права и закона через формальные, а не фактические критерии. Эти формальные критерии отчасти сами оказались размытыми и неопределенными. В действительности названный исследователь недалеко ушёл от юснатуралистического отождествления права и морали, и в научной литературе даже утверждается, что он развивал кантовский естественно-правовой подход к праву (идею "всеобщего закона права") , а истоки принципа формального равенства "коренятся в природе человека как носителя разумной свободной воли" .
Так, В.С. Нерсесянц утверждает следующее: "Компоненты принципа формального равенства (равная мера, свобода и справедливость) относятся к сфере права, а не к сфере морали, нравственности, религии и т.д." . Между тем, очевидно, что понятия равной меры, свободы и справедливости имеют к морали не меньшее отношение, чем к праву.
Принцип равной меры существует и в сфере нравственности. Согласно этому принципу "моральные требования в равной мере должны распространяться на всех людей, независимо от их общественного положения и условий жизни. В личном плане этот принцип предполагает, что при оценке поступков других людей человек должен исходить из тех же требований, которые он предъявляет к самому себе" .
Исключительно правовой характер справедливости В.С. Нерсесянц пытается вывести через отсутствие единой и всеобщей морали и через противоположную этому общезначимость правовых норм . Представляется, однако, что каждое общество характеризуется как единой моралью, так и единым законодательством (а также другими регуляторами, распространяющимися на всех членов данного социума). Поэтому аргументы В.С. Нерсесянца не выглядят убедительными.
Отметим, наконец, относительно понятия свободы, что общественная мораль, как и право (как, собственно говоря, и другие социальные регуляторы) вполне может выступать мерой, нормой и формой свободы людей, поэтому свобода также не является исключительно правовым понятием.
В обоснование своей концепции В.С. Нерсесянц приводит тот довод, что правовые нормы максимально формализованы, поэтому именно формализованность права следует считать его сущностном отличием от других социальных норм. Однако здесь необходимо понимать, что формализованность права "означает: во-первых, то, что нормы права отличаются… определенностью… во-вторых, имеют документальную или иную формализованную форму выражения" . Ни о каких других значениях формализованности как сущностного признака права не может идти речи (так, формализованность может пониматься и в смысле формализма, то есть как деформация права, но в этом случае она не является сущностным признаком права). Связывание же формального подхода права с понятиями свободы, равенства и справедливости представляется во многом непродуманным. Кроме того, формальная определенность в принципе не может считаться абсолютным критерием разграничения права и других социальных норм, если учесть то, что многие религиозные обряды также чрезвычайно формализованы, некоторые нормы морали могут иметь фиксированную шкалу санкций , а сами правовые нормы, будучи выраженными лишь в общих принципах, обычаях и прецедентах, могут оказаться недостаточно формализованными.

На основании изложенного мы приходим к выводу о том, что либертарно-юридическая концепция права, предложенная В.С. Нерсесянцем, не свободна от внутренних изъянов, и не способна дать универсальное определение права. (Можно также заметить, что подобно многим юснатуралистическим теориям, она не способна дать ответ на вопрос о том, как следует вести себя человеку, столкнувшемуся с неправовым законом). В действительности в широком плане даже чисто логически возможно либо юснатуралистическое либо легистстское определение права, и третьего здесь не дано: или мы признаем за правом некоторую самостоятельную (отличную от государственной воли) сущность, или мы считаем сущностью права веление государства. При этом любое определение самостоятельной сущности права (в том числе либертарно-юридическое, которое в отличие от классического юснатуралистического является формально-содержательным, а не фактически-содержательным) является неизбежно относительным и в некотором смысле субъективным ценностным суждением.


Литература:
1. Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3. С. 3–15.
2. Матузов Н.И., А.В. Малько. Теория государства и права. М.: Юрист, 2004. 505 с.
3. Алексеев С.С. Теория права. М.: Изд-во БЕК, 1994. 224 c.
4. Скирбекк Г., Гилье Н. История философии. М.: Гуманит. изд. центр ВЛАДОС,
2008. 799 с.
5. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права. М.:
Эксмо, 2005. 649 с.
6. Проблемы общей теории государства и права / под общ. ред. В.С. Нерсесянца.
М.: Норма, 2006. 832 с.
7. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 1997. 647 с.
8. Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М.: Норма, 2002. 282 с.
9. Лапаева В.В. Концепция права Р. Дворкина с позиций либертарно-юридического
подхода // Труды Института государства и права РАН. 2013. № 4. С. 142–159.
10. Нерсесянц В.С. Право и закон. Из истории правовых учений. М.: Наука, 1983.
366 с.
11. Архипов С.И. Либертарная теория права В.С. Нерсесянца: достоинства и недостатки. // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2015.
№ 5. С. 5–14.
12. Словарь по этике / под ред. И. Кона. М.: Политиздат, 1981. 430 с.
13. Элементарные начала общей теории права / под общ. ред. В.И. Червонюка. М.:
КолосС, 2003. 544 с.
14. Лукашева Е.А. Право, мораль, личность. М.: Наука, 1986. 262 с.
15. Шавеко Н.А. Право и мораль. Соотношение в общетеоретическом аспекте.
Ижевск, 2014. 96 с.