Перевод долга 2

Автореферат диссертации (опубликованное научное издание)

ПЕРЕВОД ДОЛГА В ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЯХ


 Специальность:12.00.03 гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право







 АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук

 Москва - 2003г.
Работа выполнена в отделе трудового, гражданского и хозяйственного права Института государства и права Национальной Академии наук Беларуси


Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент
 Колбасин Д.А.


Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Брагинский М.И.
Кандидат юридических наук, доцент
Чесовской Е.И.





Ведущая организация: Самарский государственный университет



Защита состоится «20» мая 2003 в 13 час. на заседании
Диссертационного Совета Д.002.002..06 в Институте государства и права РАН по адресу: 119841, г. Москва, ул. Знаменка,10.

С диссертацией можно ознакомится в читальном зале библиотеки Института государства и права РАН.


Автореферат разослан «19» апреля 2003 г.



 Ученый секретарь
  Диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент: Занковский С.С.


 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертации. В современных условиях в Российской Федерации и Республики Беларусь происходит процесс преобразований, затра¬гивающий социально-политические и экономические стороны жизни стран. Ускорение политических и экономических реформ во мно¬гом зависит от уровня правового регулирования гражданско-правовых отношений. В частности, в организации и осуществлении хозяйственной деятельности, развитии предпринимательства на современном этапе огромное значение приобретает совершенствова¬ние действующего законодательства. На дальнейшее развитие гражданско-правовых норм в условиях товарного обращения огромное воздействие оказывают договорные правоотношения, среди кото¬рых определенную специфику и предназначение имеет на нынеш¬нем этапе и договор перевода долга. В настоящее время происходит интеграция рынков России и Беларуси. В связи с этим особую акту¬альность приобретает разработка теоретических и практических предложений по созданию стройной системы договорных правоот¬ношений по переводу долга.
Сфера применения договоров перевода долга, как свидетель¬ствует практика, достаточно широка. В первую очередь — это хо¬зяйственная деятельность субъектов хозяйствования, которые ак¬тивно внедряют вышеуказанную форму в построение междоговор¬ных связей. Существенную роль договор перевода долга играет в кредитных отношениях. Подтверждением этого является разъясне¬ние Национального банка Республики Беларусь от 9 сентября 1998 года №20-01/55«0б уступке требования и переводе долга», харак¬теризующее особенное положение кредитора в договоре перевода долга. В этом документе осуществляется попытка урегулировать нормативную базу договорных отношений по переводу долга, кото¬рая на сегодняшний день не соответствуют изменившимся общест¬венным отношениям.
Актуальность подтверждается и тем, что правоотношения по уступке требования в институте перемены лиц в обязательстве уре¬гулированы в достаточной степени, тогда как регламентация отно¬шений по переводу долга осталась в неизменном виде. В на¬стоящее время договор перевода долга применяется во всех сфе¬рах хозяйственной деятельности и составляет значительную часть объема всех заключаемых договоров субъектами хозяйствования.
Практика применения договоров перевода долга показала, что правовые нормы, регулирующие замену должников в обязательстве, недостаточно полно учитывают интересы сторон в договоре, а также представляют собой определенную обособленность, которая выделяется в самостоятельные правоотношения обязательственно¬го права, то есть возникает необходимость дальнейшего развития института перемены должников. В этой связи требуется не только приведение норм, регламентирующих динамику данной договорной деятельности, в полное соответствие с новым содержанием таких отношений в изменившихся социально-политических и экономиче¬ских условиях, но и выделения их (норм) в самостоятельный инсти¬тут договорного права.
Проведенные автором социологические исследования по вопросу не¬обходимости расширения нормативной базы в ГК, регламентирую¬щей перевод долга, показывают, что 90% опрошенных — за ее со¬вершенствование.
Теории замены лиц в обязательстве появились еще в римском праве. В этот исторический период вполне обоснованно была пока¬зана сущность «пассивной» и «активной» делегаций и роль новации в прекращении первоначального обязательства. Примером тому является широкое использование экспромиссии (ехргоmissio), так называемой пассивной делегации, где на место прежнего должника вступал новый с согласия кредитора. Первоначальное обязательст¬во при этом прекращалось путем новации - заключения договора между новым должником и кредитором.
Неординарный научный анализ по указанной проблеме провел выдающийся дореволюционный правовед Г.Ф. Шершеневич. В ре¬зультате этого анализа был сделан вывод о том, что без согласия кредитора осуществить «пассивную» перемену лиц в обязательстве невозможно.
Значительный вклад в познание содержания перевода долга при наследовании (в силу закона) внес советский юрист В.И. Серебровский, который выделил долги в две группы: долги самого наследодателя и долги, возникающие в связи со смертью наследодателя.
Перемене лиц в обязательстве уделялось определенное вни¬мание в советской и постсоветской юридической литературе. Раз¬работке методологических и теоретических вопросов данной про¬блемы были посвящены отдельные главы в работах по обязатель¬ственному и договорному праву таких крупных ученых-правоведов, как И.Б. Новицкого, М.И. Брагинского, Ф.И. Гавзе, М.Г.Прониной, Л.Г. Русак, В.Ф. Чигира. Практически каждым автором при написании учебников и пособий по гражданскому праву включались вопро¬сы замены сторон в обязательстве.
Исследования в области перевода долга, которые могут дать значительный эмпирический материал для фундаментального на¬учного изучения, проводились В. Ансоном, Г. Ласком, Л.Ж. де ла Морандеером.
Определенную базу, содержание которой изложено в комментариях к Гражданскому Кодексу Республики Беларусь, по проведению системного научного анализа по перемене лиц в обяза¬тельстве подготовили Я.И. Функ и В.В. Хвалей. Однако имеющиеся научные разработки этой проблемы носят в основном локальный характер и входят в комплекс исследования других вопросов теории гражданского права.
Вместе с тем, новые явления общественной жизни, практика развития договорных правоотношений, а также учет государствен¬ных интересов при построении и действии конструкции договора перевода долга требуют постановки и решения ряда новых задач в сфере договорного права. Так, до сих пор не определены понятие и сущность правовой конструкции договора, что не дает возможности единообразно проводить толкование содержания договоров при разрешении споров, связанных с переводом долга.
Как показывает практика, интерес к использованию договор¬ной конструкции по переводу долга проявляется тогда, когда необ¬ходимо провести взаиморасчеты сторон и обеспечить исполнение обязательств.
Поэтому выбор темы диссертационного исследования был предопределен не только необходимостью решить уже обозначен¬ные проблемы, но и желанием наиболее полно учесть интересы сторон, а также выявить вопросы, которые требуют своего неза¬медлительного решения. Важность проблемы мотивируется и тем, что большинство работ в ее русле написаны до формирования ры¬ночных отношений и принятия новых Гражданского кодексов Рес¬публики Беларусь и Российской Федерации. В связи с этим возникла необходимость анализа существующего нормативного материала в целях его расширения и обоснованной постановки на более высокую ступень развития на базе проведенного научного исследования и изучения судебной практики. От степени приведения в соответствие действующего за¬конодательства и содержания договорной конструкции, на наш взгляд, будет зависеть эффективность регулирования договорных отношений в целом.
В настоящей работе анализируются и раскрываются общие вопросы перевода долга, которые не исследовались в советской, постсоветской и отечественной цивилистической литературе на мо¬нографическом уровне. Предпринятая в этом направлении попытка связана с тем, что лица, использующие конструкцию договора пере¬вода долга, по-разному трактуют возникающие такого рода право¬вые отношения, что объясняется отсутствием единой теоретиче¬ской концепции. А это, в свою очередь, отрицательно сказывается на правоприменительной практике.
Решение задач, поставленных в данном исследовании, допус¬кает необходимость развития стройной системы норм договорного права и, как следствие, может направить законотворческую дея¬тельность на формирование научно обоснованной единой сущности договора, в частности и договора перевода долга.
Цели и задачи диссертационного исследования. Целью диссертационного ис¬следования является всестороннее выявление особенностей пра¬воотношений, возникающих при использовании конструкции пере¬вода долга, и разработка единой теоретико-нормативной концепции договора перевода долга.
В соответствии с указанными целями поставлены следующие задачи:
• исследовать теоретические аспекты категорий долга и пере¬вода долга;
• проанализировать практику заключения и применения дого¬воров, связанных с переводом долга;
• определить место договора перевода долга в системе обя¬зательственного права;
• определить понятие и особенности содержания правовой конструкции договора, а также договора перевода долга;
• выявить условия и конкретные данные (показатели) исполь¬зования конструкции договора перевода долга в качестве средства обеспечения исполнения обязательства;
• разработать и обосновать конкретные предложения по со¬вершенствованию законодательства.
Объектом исследования являются нормы действующего российского и белорусского законодательства, посвященные динамике правоотношений по переводу долга.
Методология исследования. Ме¬тодологическую основу исследования составляют фундаменталь¬ные положения теории познания, диалектики, теории государства и права, гражданского права как отрасли права. В работе использованы также общенаучные методы исследования: анализ, синтез, системный подход, восхождение от абстрактного к конкретному и от конкретного к абстрактному. При написании работы применялись исторический, сравнительно-правовой и системно-аналитический методы исследования.
Теоретическую основу исследования образуют научные труды извест¬ных ученых С.С. Алексеева, П.В. Алексеева, М.И. Брагинского, А.Ф. Вишневского, В.А. Витушко, Ф.И. Гавзе, В.А. Дмитрука, Д.А. Колбасина, О.А. Красавчикова, В.А. Кучинского, И.Б. Лунца, В.А. Ойген-зихта, А.В. Панина, М.Г. Прониной, Б.И. Пугинского, Л.Г. Русак, В.И. Серебровского, Е.А.Суханова, В.С.Толстого, В.А. Тархова, Р.О. Халфиной, Б.Б. Черепахина, В.Ф. Чигира, Г.Ф. Шершеневича и др.
Эмпирическую базу исследования составили российское и белорусское законодательство, опубликованная и неопубликованная судебно-арбитражная практика. Диссертация написана на основе материалов судебной прак¬тики Высшего Хозяйственного суда Республики Беларусь, хозяйственных судов Витеб¬ской, Могилевской, Гомельской областей и г. Минска, а также общих судов г. Витебска.
Для ее подготовки изучались и анализировались архивные данные организаций Республики Беларусь и Российской Федерации, касающиеся заключения и исполнения договоров по переводу долга. За последние четыре года (1998-2002 г.г.) в общей сложности изучено более 500 договоров по пере¬воду долга.
В диссертации определенным образом реализован и личный опыт работы автора в качестве юрисконсульта одного из предпри¬ятий г. Витебска при рассмотрении судебных дел.
Научная новизна диссертационного исследования. Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем впервые на монографическом уровне системному анализу подвергнуты как общетеоретические проблемы перевода долга, так и вопросы действия правовой конструкции договора в обязательст¬венном праве.
Исходя из теоретических положений зарубежного и отечест¬венного права, нормативного материала, анализа литературы, практики заключения договоров перевода долга, суждений о нем в юридической литературе, в работе впервые определены место и роль договора перевода долга, сформулированы понятия долга и перевода долга, дана характеристика договора перевода долга как средства обеспечения исполнения обязательства.
Основные положения, выносимые на защиту.
1.Научная разработка юридической модели долга. Юридиче¬ская модель долга представляет собой обязанность должника про¬извести исполнение, за которое он несет личную ответственность, связанную с его имуществом. Такая модель обладает самостоя¬тельностью, выраженной в определенной системе, насыщена эко¬номическим содержанием. Поэтому категория долга (обязанности) может быть отнесена к объек¬там гражданских прав.
2. Правовая дефиниция перевода долга: "Перевод долга — это обязательственное, имущественное, относительное правоот¬ношение, возникающее из правопреемства с обязательным перехо¬дом обязанности (долга), при котором гарантируется защита права кредитора.
3.Выделение и исследование принципов перевода долга, по¬зволяющие обоснованно разграничить правоотношения, связанные одновременно с переводом долга и переходом прав, и, собственно, договорные отношения по переводу долга, а также определить и раскрыть системы таких правоотношений.
Функционирование указанных систем исходит из практической работы правоприменительных органов — судов, нотариатов, юри¬дических служб предприятий различных форм собственности.
4. Квалификация перевода долга как субинститута правового института перемены лиц в обязательстве будет определять дей¬ствие правовых норм по переводу долга (ст. ст. 362 - 363 ГК, ст. ст. 391 - 392 ГК РФ) в гра¬ницах правовых институтов особенной части обязательственного права.
5. Правовая конструкция договора, в частности и договора пе¬ревода долга, представляет собой структурный состав элементов в пределах определенного договора. Разграничивая понятия «дого¬вор как юридический факт» и «договорное правоотношение» в ис¬следуемой категории, договор обозначается как единое целое, т.е. соглашение, направленное на осуществление договорного обяза¬тельства, формой которого выступает правовая конструкция.
Основными элементами правовой конструкции договора являются:
• стороны договора, т.е. лица, непосредственно формирую¬щие условия договора;
• согласованная воля и волеизъявление (соглашение сторон), где основным параметром является цель как средство достижения определенного результата в соответствии с дейст¬вующим законодательством;
• триада основных элементов, непосредственно влияющая на формирование правовой конструкции договора: содержание договора, норма права, содержание договорного правоот¬ношения.
Правовая конструкция представляет собой не нечто застыв¬шее, а вполне динамичный механизм, опосредующий отношения субъектов договорного права, где могут происходить внутриэлементные изменения (замена сторон, изменения в содержании и в нормах права).
Характеристика структуры правовой конструкции перевода долга свидетельствует о специфичности договорного правоотно¬шения по переводу долга, которая выражается в наличии двух должников, в содержании прав и обязанностей субъектов.
 6.Классификация договоров перевода долга по признакам дихотомического деления договоров и направленности результата.
7.Исходя из авторского понимания определения конструкции договора предлагается дополнить §2 главы 24 ГК «Перевод долга»: содержанием договора перевода долга, порядком установления сроков исполнения обязательства и распределением размера от¬ветственности при частичном переводе долга.
8.На основании лексикологического анализа терминов "способ" и "средство" уточняется дефиниция способов обеспечения исполне¬ния обязательств. Способы обеспечения исполнения обязательств — это система действий, направленных на стимулирование долж¬ника по надлежащему исполнению обязательства и применяемых при осуществлении основного обязательства.
9.Обоснование возможности применения конструкции пере¬вода долга как средства обеспечения исполнения обязательства. Данное обоснование предполагает включение в ГК норм, регули¬рующих обеспечение исполнения обязательства посредством за¬ключения договора перевода долга.
 Классификация способов обеспечения исполнения обяза¬тельств по критерию степени воздействия. Перевод долга занимает достаточно прочное место в данной классификации по степени его воздействия, влияя на вероятность исполнения договора.
Теоретическая и практическая значимость полученных результатов определяется тем, что сформулированные выводы и предложения могут быть использованы в правотворческой деятельности, судебной практике и в учебном процессе, а так¬же направлены на совершенствование действующего законода¬тельства. Представляется, что использование материалов диссер¬тации в практической деятельности судов, юрисконсультов, адвока¬тов приведет к дальнейшему повышению уровня осуществления правосудия по гражданским и хозяйственным делам.
Полученные результаты диссертационного исследования ис¬пользуются в учебном процессе юридических факультетов Витеб¬ского государственного университета и Витебского филиала Меж¬дународного института трудовых и социальных отношений при чтении учебных курсов «Гражданское право», «Хо¬зяйственное право».
Предложенная научно обоснованная конструкция договора перевода долга использовалась Хозяйственным судом Витебской области при решении дел, связанных с переменой лиц в обязатель¬стве.
Апробация результатов научного исследования. Теоретические поло¬жения, сделанные выводы и внесенные предложения отражены в научных публикациях автора. Основные положения диссертации докладывались на Республиканской научно-практической конфе¬ренции «Теоретические проблемы правого регулирования хозяйст¬венной деятельности в условиях рыночных отношений» в г. Минске 17-18 апреля 1998 г.; на II научной сессии преподавателей и сту¬дентов, проводимой Витебским филиалом Международного института трудовых и социальных отношений; на III Международной научно-практической конференции в г. Витебске 22-23 июня 2000 г.; на занятиях студентам юридических факультетов Международного института трудовых и социальных отношений. Теоретические разработки использовались рядом пред¬приятий г. при заключении договоров перевода долга.
Структура и объем диссертации. Диссертация состоит из общей характеристики работы, трех глав, объединяющих 5 параграфов, заключения, списка ис¬пользованных источников.













ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
 
В первой главе «Характеристика правовых отношений, связанных с переводом долга» на основе этимологического анализа, сравнительного исследования определяются юридическая модель долга, категория перевода долга, а также отграничиваются отношения по переводу долга в силу закона от перевода долга на основании соглашения.
В первом параграфе первой главы “Юридическая модель долга” автором исследуются гражданско-правовые нормы о долге. Правовые нормы о долге очерчивают определенный круг правоотношений, в которых участвуют лица, обладающие имущественными правами и обязанностями, и действующие в связи с исполнением обязательств. Исследование показывает, что юридическая модель долга являет определенный образец исследуемой системы. Юридическая модель долга выводится из анализа системы правоотношений, частями которой являются:
-деньги и денежные средства, иное имущество или определенные действия, служащие предметом сделок между субъектами гражданских правоотношений;
-обязательства, возникающие вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения;
-имущественный комплекс юридического лица при его реорганизации или продаже;
-долги наследодателя.
Каждый из элементов системы обладает однородными параметрами. Такие параметры как обязательное исполнение, обремененное имущественной ответственностью, содержание экономического аспекта, определенная самостоятельность и будут определять юридическую модель долга. Поэтому обоснование юридической модели долга позволяет включить категорию долга (имущественной обязанности) в объекты гражданских прав следующим образом: к объектам гражданских прав относятся: вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности.
Таким образом, юридическая модель долга представляет собой основанную на законе или договор необходимость исполнения обязанностей, возникающих из получения конкретными лицами вещей или совершения каких-либо действий. Исследуемая категория рассматривается как элемент обязательства, смысл которого заключается в требовании от лица определенных действий, т.е. исполнения обязанности (долга) и в целом обязательства.
Юридическая модель долга характеризуется определенной самостоятельностью и насыщена экономическим содержанием, то есть может обладать стоимостной оценкой, поэтому включение в ст. 128 ГК в качестве объекта гражданского права имущественных обязанностей существенно дополнит область регулирования гражданских правоотношений. Имущественные обязанности могут переходить от одного лица к другому в случаях, указанных в договоре. Доктринальное определение понятия и содержания перевода долга предположительно сделает правореализационный процесс по применению норм о переводе долга более гибким и результативным, будет способствовать повышению эффективности договорной деятельности
  Во втором параграфе первой главы “Понятие и сущность перевода долга” исследованию подвергается правовая категория долга, которая отчетливо выражена в правоотношениях, связанных с переводом долга. Перевод долга отражает переход обязанностей от одного лица к другому.
Детально анализируемые правовые нормы в различных правовых системах определяют основные признаки перевода долга:
обязанности от одного лица к другому могут быть переданы как в силу договора, так и одновременно с переходом прав на основании закона;
волеизъявление кредитора проявляется через выражение его согласия на совершение сделки между должниками либо путем заключения нового договора между кредитором и третьим лицом.
Изучение исследований по проблеме перевода долга белорусских ученых и их российских коллег позволяет выделить два сходных признака в правоотношениях по переводу долга. К ним относятся получение кредитором согласия на перевод долга, а также заключение соглашения по переводу долга между должниками.
В работе исследуется перевод долга как правоотношение. Его важнейшие элементы: объект, субъектный состав, содержание. Делается вывод о том, что перевод долга это имущественное, относительное, обязательственное правоотношение, возникающее из правопреемства с обязательным переходом обязанности (долга), при котором гарантируется защита прав кредитора.
В третьем параграфе анализируемой главы выделяются свойственные правоотношению по переводу долга такие принципы, как последовательность перехода обязанностей, значимость и осуществление права кредитора. Принципы раскрываются на примерах множества частных случаев перевода долга. Примеры показывают, что отдельная обязанность, принадлежащая лицу, может перейти к другому лицу не только в результате сделки, но и одновременно с переходом прав на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Совокупность таких обстоятельств условно получила название перевода долга в силу закона. Определена и раскрыта система правоотношений, связанных с переводом долга в силу закона. Обладание общими принципами отражает наиболее существенные свойства перевода долга, и тем самым отграничиваются отношения по переводу долга в силу закона от перевода долга на основании соглашения.
Анализ принципов перевода долга (последовательность, значимость и осуществление права кредитора) позволяет вывести особенные признаки перевода долга, возникшего на основании закона. К ним особый характер перехода обязанностей, отражающий универсальное правопреемство, а также наличие нормы права, направленной на защиту прав кредитора.
Обобщение исследуемых частных примеров определяет систематизацию основных случаев перевода долга в силу закона, а следовательно и недопустимость распространения норм (ст. ст. 362 - 363 ГК, ст. ст. 391 - 392 ГК РФ) на правоотношения по переводу долга, возникшие в силу закона.
Вторая глава «Правовая природа договора перевода долга» структурно представлена двумя параграфами: «Договор перевода долга в системе гражданских правоотношений»; «Правовая конструкция договора перевода долга».
Сравнительный анализ уступки требования и перевода долга показывает, что внутриотраслевой институт перемены лиц в обязательстве является комплексным институтом и состоит из двух самостоятельных образований: уступки требования и перевода долга. Доказывается, что нормы, регламентирующие уступку требования, не могут регулировать правоотношения по переводу долга.
Акцентируется внимание на распространение норм по переводу долга (ст.ст. 362-363 ГК Республики Беларусь, ст. ст. 391 - 392 ГК Российской Федерации) только лишь на договорные правоотношения. При этом нормы по переводу долга будут иметь общее значение для отдельных видов договоров.
В диссертации определяется место договора перевода долга в системе гражданского права. Исследуемое правовое явление соотносится с более общими структурными подразделениями отрасли обязательным правом как подотраслью и договором как правовым институтом. Проведенное исследование показывает, что перевод долга является составной ячейкой общей части обязательственного права. Такая ячейка представляет относительно самостоятельное подразделение в комплексе правового института перемены лиц в обязательстве и определяется субинститутом института перемены лиц в обязательстве. Определение места перевода долга и договора перевода долга в системе гражданского права будет способствовать совершенствованию законодательства и устранению встречающих в нем коллизий.
Отнесение договора перевода долга к общим для всех видов договоров и отграничение договорных правоотношений от правоотношений, в основе которых лежит норма закона, характеризует относительно самостоятельное подразделение взаимосвязанных норм в комплексе правового института перемены лиц, которые регулируют и обеспечивают достаточно большую группу общественных отношений. Такие отношения по переводу долга представляют собой субинститут института перемены лиц в обязательстве подотрасли обязательственного права.
Во втором параграфе главы проводится комплексное исследование правовой конструкции договора, включая и договор перевода долга.
Разграничивая единый термин «договор» на разнопорядковые явления договор как юридический факт и договор-правоотношение автор показывает единую сущность этих явлений. Сущностью выступает договор, выраженный в отдельном согласованном волеизъявлении сторон, и в соответствии с целью, установленным правовым результатом, направленный на осуществление договорного правоотношения, формой которого выступает правовая конструкция.
В диссертации оспаривается мнение Я.И.Функа и В.В.Хвалея, полагающих, что правовая конструкция договора представляет собой юридический состав, границы которого сводятся лишь к установлению юридических фактов.
Правовая конструкция всякого договора состоит из следующих составных частей:
-субъектный состав, т.е. стороны, которые непосредственно формируют условия договора;
-согласованная воля и волеизъявление (соглашение сторон), где основным параметром является цель как средство достижения определенного правового результата;
-триада элементов, непосредственно влияющих на установление правовой конструкции, которые необходимо рассматривать в совокупности: содержание договора, норма права, содержание договорного правоотношения (обязательства).
Автор выделяет особенности конструкции договора перевода долга.
Кредитор не является стороной по договору, он сторона договорного правоотношения (обязательства).
Договор перевода долга, имея в своей конструкции двух должников сторон по договору, определяет кредитора как необязанное лицо к участию в такой сделке. Кредитор выражает только лишь согласие на заключение сделки. Согласование как фиксация единства воль всех сторон со стороны кредитора не допустима. Если условия договора формируют кредитор и новый должник, то речь идет о так называемой новации с заменой сторон, т.е. возникает совершенно иная конструкция, но с тем же элементным составом.
Относительно юридической природы договора перевода долга обнаруживаются особенности вопроса о воле и достижении определенного уровня согласованности волеизъявлений:
1.Перевод долга представляет собой сложный юридический состав, включающий в себя договор между должниками, и одностороннюю сделку кредитора. Однако к основанию возникновения перевода долга добавляется факт уже имеющихся, самостоятельных договорных отношений между должниками до заключения договора перевода долга.
2.Использование письменной формы единого документа при заключении договора не означает, что кредитор, как определяет Высший хозяйственный суд, обязан учинить свою подпись на этом документе. Свое согласие кредитор на заключение договора может выразить и другими способами, установленными ст. 404 ГК Республики Беларусь.
3.Сделочная природа договора перевода долга указывает на волевые юридические действия, характеризуется особой направленностью и выражается в двух аспектах. Во-первых, кредитор представлен стороной в единственном числе в обязательстве по переводу долга, тем самым оспаривается позиция Высшего хозяйственного суда, считающего, что в конкретном обязательстве по переводу долга могут быть несколько кредиторов, в том числе и налоговые органы. Во-вторых, формулирование цели выступает как средство достижения определенного правового результата. Цель вкупе с интересом необходимо рассматривать как категорию, следствием которой является правовой результат. Однако в договоре необходимо различать правовую цель и цель экономического характера (хозяйственная цель). Хозяйственная цель договора может полностью предопределить формирование условий договора, обозначающих его содержание, так как при заранее оговоренной цели стороны заинтересованы в реализации договорного правоотношения.
Договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. Поэтому связка элементов содержание договора, норма права, содержание договорного правоотношения исследуется в совокупности единого механизма правовой конструкции договора перевода долга.
В работе рассматриваются существенные условия договора перевода долга: предмет (качественная характеристика и объем передаваемых обязанностей), ответственность сторон, срок его исполнения, обязательства и срок получения согласия кредитора. При этом поддерживается позиция законодателя о том, что никаких условий, кроме существенных, в договоре быть не может.
Определяется, что в нормативном массиве ГК, кроме понятия перевода долга и порядком установления сроков исполнения обязательства кредитору, могут быть закреплены нормы о пропорциональном распределении ответственности при частичном переводе долга.
Норма права выступает одним из основных факторов установления юридических прав и обязанностей, которые составляют юридическое содержание договорного правоотношения. В то же время договорное отношение может иметь и материальное (фактическое) содержание.
По мнению диссертанта, главным критерием содержания договорного правоотношения является наличие и реализация прав и обязанностей. Раскрываются основные признаки указанного критерия:
а) кредитор, не являясь стороной по договору, может требовать исполнения;
б) особенность правовой конструкции наличие должника, принявшего на себя обязанность;
 в) субъективное право одной стороны и обязанность другой взаимосвязаны между собой интересом.
Рассматриваемая классификация договора перевода долга на основе дихотомического деления договоров позволяет сделать вывод о том, что в процесс формирования условий договора нелогично включать условия, характеризующие солидарное исполнение; о возложении ответственности на первоначального должника за неисполнение новым должником обязательства, а также о прекращении обязательства в случае, если оно не будет исполнено. Такая сделка должна быть признана ничтожной в силу того, что она не может породить желаемые правовые последствия, т.е. замена одной стороны другой теряет всякий смысл при осуществлении солидарного обязательства. Характеристика соотношения прав и обязанностей в дихотомическом делении предполагает возможность включения в конструкцию договора перевода долга таких условий, как зачет взаимных требований и проведение взаиморасчетов.
По признаку направленности результата договор перевода долга может быть отнесен к любой из групп. Направленность результата характеризуется не только обязательством между кредитором и первоначальным должником, но и урегулированием отношений, возникающих между заинтересованными в получении результата должниками.
Таким образом, создание правовой конструкции договора и обоснование ее содержания на примере договора перевода долга определяет единую сущность договора при существовании разнопорядковых явлений: договор как юридический факт (сделка) и договор-правоотношение.
Система элементов правовой конструкции договора является динамичным механизмом при наличии следующих звеньев:
 субъектный состав, т.е. стороны договора;
 согласованные воля и волеизъявление, где основным параметром является цель как средство достижения определенного правового результата;
 триада элементов, непосредственно влияющая на формирование правовой конструкции договора, которую необходимо рассматривать в совокупности: содержание договора, норма права, содержание договорного правоотношения.
На основании проведенного исследования дается понятие договора перевода долга, а также определены условия распределения размера ответственности. В этой связи предполагается дополнить ГК следующими положениями ст.362 (391-1 ГК РФ):
1.По договору перевода долга одна сторона (первоначальный должник) переводит обязанности полностью или в части другой стороне (новому должнику), для их исполнения в пределах сроков, установленных условиями договора.
2.Объем передаваемого долга, равно как и размер ответст¬венности, предусмотренный обязательством между креди¬тором и первоначальным должником, устанавливается со¬глашением сторон.
3.При отсутствии в договоре условий о передаваемом размере ответственности такая ответственность учитывается пропорционально распределенным суммам.
Третья глава «Перевод долга как средство обеспечения исполнения обязательства» посвящена вопросу отнесения перевода долга к обеспечительной мере.
В отличие от точки зрения, изложенной в теоретических источниках по вопросу способов обеспечения исполнения обязательства, диссертация предусматривает несколько иную, уточненную дефиницию способов обеспечения исполнения обязательств. Способы обеспечения исполнения обязательств это система действий (а не специальные меры), направленных на стимулирование должника по надлежащему исполнению обязанностей и применяемых при осуществлении основного обязательства. Перевод долга рассматривается как средство (мера), которое применяется для исполнения обязательства. Понятие правовое средство вводится в целях отграничения правоотношений от таких реалий, которые не укладываются в содержание традиционных терминов и определяется как юридически значимые действия.
Обеспечительный обязательственно-правовой характер перевода долга имеет определенные черты, которые свойственны любому способу обеспечения исполнения обязательства.
По мнению диссертанта к ним относятся:
1. Меры (действия), которые предусмотрены договором.
2. Характер меры (действия) – имущественный.
3. Стимуляция сторон в договоре (должника).
4. Удовлетворение интереса кредитора.
5. Дополнительный характер обязательства (кроме последующего залога и банковской гарантии).
6. Достаточная степень гарантированности исполнения обязательства.
Раскрываемые в работе указанные черты базируются на правоприменительной практике. Определяется, что использование перевода долга как обеспечительной меры допускается тогда, когда кредитор теряет существенный интерес к исполнению обязательства первоначальным должником, т.к. оно не исполнено и нет уверенности в последующем исполнении.
Исследование общих признаков способов обеспечения позволяет выделить специфические черты перевода долга как обеспечительного средства:
1) неисполненность обязательства между кредитором и первоначальным должником, т.е. применение перевода долга допускается в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства;
2) перевод долга имеет акцессорный характер по отношению к обязательству между кредитором и первоначальным должником.
Автор указывает, что все способы обеспечения обязательств классифицируются по степени воздействия. От оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательств зависит поведение должника, что в конечном счете влияет на исполнение обязательства, предшествием которого является определение вероятности.
Проведенные математический анализ, статистические и социологические исследования по квалификации вероятности исполнения договора под определенный способ исполнения обязательств позволяет поставить в один ряд с традиционными способами и перевод долга.
На основании сделанных выводов автор считает возможным признать, что в системе способов обеспечения обязательств перевод долга может представлять собой средство обеспечения исполнения обязательств. Анализ общих черт способов обеспечения обяза¬тельств определяет перевод долга как специальную обеспечитель¬ную меру. Вместе с тем, все способы обеспечения обязательства предположительно выступают не как меры, а как система действий, применяемых при осуществлении основного обязательства.
Исследование частных примеров перевода долга на основе рассмотренных общих черт способов обеспечения обязательств указывает на необходимость расширения законодательной базы по переводу долга. В этой связи содержание норм - новелл представ¬ляется следующим образом.
Статья 3631 (392-1 ГК РФ). Перевод долга как средство обеспечения испол¬нения обязательства.
Обязательства могут быть обеспечены переводом долга в случаях неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязатель¬ства между кредитором и первоначальным должником.
Статья 3632 (392-2 ГК РФ). Дополнительный характер перевода долга.
1. Недействительность соглашения о переводе долга не вле¬чет недействительности обязательства между кредитором и первоначальным должником, равно как и обязательство ме¬жду должниками.
2. Недействительность обязательства между кредитором и первоначальным должником влечет недействительность со¬глашения о переводе долга.
Статья 3633(392-3 ГК РФ). Последствия признания недействительности соглашения о переводе долга.
Кредитор в случае признания недействительности соглаше¬ния о переводе долга вправе требовать от первоначального должника исполнения обязательства.
Суд имеет право возложить исполнение обязательства на первоначального должника.
Проведенный математический анализ, на основе теории веро¬ятности, дает основание полагать, что все способы обеспечения обязательства классифицируются по степени воздействия. При этом вероятность исполнение договоров зависит от степени воздействия. По квалификации вероятности исполнения договора под определенный способ обеспечения обязательств позволяет поста¬вить в один ряд с традиционными способами и перевод долга.