Адвокатура и её место в системе государственных и

Опубликована в журнале "Адвокат" №9, сентябрь 2015 года

АННОТАЦИЯ: Адвокат коллегии «Форум» (г. Хабаровск) К.В. Бубон предлагает читателям свои рассуждения о месте адвокатуры среди других государственных и общественных институтов, призванных защищать права и свободы граждан.
Ключевые слова: гражданский процесс; уголовный процесс; верховенство права; право; права человека; адвокат; юрист; защита прав; представительство в суде; омбудсмен; уполномоченный по правам человека; правозащитные организации.




Адвокатура и её место в системе государственных и общественных институтов по защите прав и свобод человека и гражданина




Главным средством конкурентной борьбы между государствами в современном мире является привлекательность социальной и экономической модели. Вопрос развития страны – это не в последнюю очередь вопрос индивидуальной безопасности каждого человека. Именно индивидуальной, а не безопасности общества, государственного аппарата, группировки, державы.

Решения об инвестировании средств в  ту или иную экономику в конечном итоге принимают люди, для которых важны гарантии, как их личной безопасности, так и безопасности для вложенных ими средств, усилий, технологий. Принципиальный момент состоит в том, что такие гарантии не может предоставить никто персонально – они напрямую зависят от общественного устройства. Уверенность каждого конкретного человека в собственной физической и правовой защищённости никак не связана ни с «сильным президентом» ни с «сильным губернатором». В связи с этим вопрос обеспечения безопасности состоит в неразрывной связи с институциональным дизайном экономической и политической системы.

Вне всякого сомнения, адвокатура имеет прямое и непосредственное отношение как к обеспечению личной безопасности, так и к гарантированию исполнения коммерческого контракта. Эти вещи – безопасность и контрактная дисциплина – являются фундаментальными, если мы говорим о преодолении экономической стагнации и начале технологического развития. Экономический рывок невозможен без этих твёрдых социальных предпосылок.

Разумеется, в этой сфере адвокатура не одинока, общественное здоровье требует многообразия форм защиты прав. Формы защиты должны отвечать имеющимся угрозам, которые можно сгруппировать в три категории:

Первая – это системные недостатки законодательства, государственного аппарата и правоприменительной практики. Классически эта категория угроз относится к компетенции омбудсмена. В связи с этим одним из главных методов деятельности Уполномоченного по правам человека является расследование, цель которого состоит в выявлении причин и условий, способствующих нарушению прав и основных свобод. Работа с индивидуальными обращениями, конечно же, является важной частью деятельности омбудсмена, но она должна быть подчинена указанной главной функции.

Вторая категория угроз связана с недостаточной укоренённостью определённых прав и свобод в повседневной жизни. Как правило, это относится к сфере деятельности правозащитных организаций, различных неправительственных образований, деятельность которых основана на объединении граждан, формировании структур гражданского общества. Я полагаю, следует признать очевидным, что даже при отсутствии системных пороков государственного аппарата или при их незначительности, права и свободы всё равно нуждаются в повседневном поддержании, в том числе и посредством общественного участия и консолидации социально-активных людей.

Ну, и третья категория – это, собственно индивидуальный уровень, уровень конкретного нарушения прав и законных интересов гражданина или организации. Эта сфера, в которой, теоретически, приоритет имеет именно адвокатура.

Не будем забывать также, что для эффективной защиты индивидуальных прав требуется некий позитивный общий фон правоприменения, то есть минимальный уровень законности и правопорядка, обеспечение которых лежит на прокуратуре.

Вот такая теоретическая картина. Омбудсмен выявляет системные причины и условия, способствующие нарушению гражданских свобод, правозащитник является общественным деятелем, двигателем гражданского участия и гражданского контроля над государством, а адвокат – индивидуальным, личным защитником прав конкретного человека. Что же мы видим на практике?

Классический омбудсмен, в том первоначальном значении, которую этой должности придавала Конституция Швеции 1809 года, был парламентским уполномоченным для осуществления независимого контроля над администрацией и судами. Принципиальный момент – это лицо выдвигалось парламентом, и его назначение не доверялось более никому. Ведь демократия всегда основывается на глубоком недоверии к власти и на необходимости её контролировать, в первую очередь посредством разделения властей.

Фактически же (я беру в качестве примера Уполномоченного по правам человека в Хабаровском крае) это должностное лицо назначается на должность Законодательной Думой Хабаровского края только по представлению Губернатора.

В соответствии со статьёй 2 Закона Хабаровского края «Об уполномоченном по правам человека в Хабаровском крае» в основными задачами уполномоченного являются: содействие восстановлению нарушенных прав и свобод человека и гражданина, содействие совершенствованию краевого законодательства в части соблюдения прав и свобод человека и гражданина, участие в правовом просвещении, содействие совершенствованию механизма обеспечения и защиты прав и свобод человека и гражданина, содействие деятельности органов государственной власти.

Приведённая цитата показывает, что функция по расследованию фактов нарушений и выявлению системных проблем в функционале нашего омбудсмена, мягко говоря, не выпячивается на первый план. Акцент отчасти делается на работе с обращениями граждан, хотя аппарат уполномоченного по правам человека и не является юридической консультацией.

Говоря прямо, классический омбудсмен – это лицо, выдвинутое от представительной ветви власти для контроля над властью исполнительной. По этой причине норму статьи 5 указанного выше закона, в соответствии с которой Уполномоченный назначается на должность Законодательной Думой Хабаровского края по представлению Губернатора, можно считать "серьёзным вкладом в правовую теорию", в самом ироничном смысле этого выражения. Ветвь власти, подлежащая контролю, получает возможность влиять на назначение лица, призванного её системно контролировать.

Доклады по отдельным вопросам соблюдения прав и свобод человека и гражданина в крае готовятся омбудсменом по предложениям Губернатора края или Думы. Информация о случаях нарушения, об отдельных фактах ущемления прав и свобод человека и гражданина проверяется по предложению Губернатора края, Думы либо по собственной инициативе.

Можно предположить, что сама идея внешнего контроля над исполнительной властью, в том числе и с точки зрения системных условий уважения прав и свобод, глубоко противна господствующей концепции построения государства. «Вертикаль власти» не терпит контроля над собой ни на одном из уровней, даже тогда, когда контроль нижестоящего уровня был бы выгоден вышестоящему уровню. По этой причине аппарат Уполномоченного по правам человека рискует превратиться в глазах общества просто в ещё один адрес при губернаторе по приёму жалоб от населения. Думаю, для всех очевидно, что таких адресов "для жалоб и предложений" даже на краевом уровне - избыточное количество, а ведь есть ещё и федеральные органы власти.

Я опасаюсь, что сложившаяся ситуация помешает широкому осознанию обществом настоящих задач омбудсмена, которые на самом деле перед ним стоят. Практически же указанная опасность может проявиться как скатывание к рассмотрению отдельных, частных обращений, тогда как для омбудсмена они должны быть лишь средством для выявления общих, системных проблем.

Теперь давайте коснёмся правозащитных организаций. Для начала приведу несколько цифр:

«Американский союз защиты гражданских свобод» - более 500 тысяч членов. Усилия этой организации привели к изменениям в конституционном праве США.

«Национальная ассоциация содействия прогрессу цветного населения» - 515 000 членов. В результате деятельности ассоциации была отменена сегрегация цветного населения.

«Кампания за права человека» – тоже объединяет более полумиллиона человек.

Совокупная численность только приведённых трёх крупнейших правозащитных организаций США составляет около полутора миллионов граждан при общей численности населения страны примерно в триста миллионов.

Для сравнения – в 2014 году представители российского Комитета солдатских матерей публично высказали недоумение по поводу того, что к ним относительно мало обращаются граждане по фактам гибели российских военнослужащих в Украине или в Ростовской области.

Почему? Потому что российские правозащитные организации нередко только имеют статус НКО или общественных организаций. Ну, иногда ещё их названия как бы намекают на то, что они являются объединениями граждан, и только. По сути же они чаще всего не вступают с гражданами в отношения как с членами своей организации. Они не берут на себя функцию по сборке, интеграции гражданского общества, объединению внутри себя активных сил. Нередко они просто работают с отдельными людьми как с клиентами, и всё. Поэтому у них и такая невысокая численность. Поэтому и граждане к ним могут обратиться, а могут не обратиться. Я хотел бы особенно подчеркнуть – между взаимодействием с гражданами, как с членами организации и отношениями с ними же, как с клиентами, есть принципиальная и очевидная разница.

Конечно же, это сказывается на эффективности продвижения тех прав, которыми люди серьёзно озабочены. Ну и, конечно же, в силу этого правозащитник в обыденном сознании нередко воспринимается не как общественный деятель, а просто как ещё один чей-то персональный адвокат. Соответственно правозащитные организации дрейфуют в сторону того, чтобы стать всего лишь ещё одной адвокатурой. Если это предположение получит какое-то окончательное, широкое воплощение, это может повредить специфическим правозащитным методам работы, таким, как участие в различных наблюдательных советах при силовых структурах, например.

Я полагаю, стоит обратить внимание, что правозащитное движение нуждается в проработке собственных методов продвижения гражданских свобод, в накопления собственных ресурсов, включая, я не побоюсь этого слова, около-административные. Активность в составе разного рода общественных наблюдательных комиссий – прерогатива в первую очередь общественных деятелей, правозащитников. И только в самой небольшой степени её можно рассматривать как деятельность профессиональных судебных представителей. Это очень плохо сочетаемые общественные роли.

Для чего я это описываю? Я хочу показать, что, вместо распределения ролей между различными институтами у нас наблюдается общее топтание в одной и той же сфере – условно говоря, эта сфера – «работа с обращениями граждан». Проблема состоит не столько в нерациональном распределении полномочий, сколько в неправильной расстановке акцентов. Например, для омбудсмена главным направлением в изучении обращений граждан должно стать выявление системной проблемы.

Представляется, что в идеале должно быть три различные сферы – устранение системных условий, способствующих нарушению прав граждан (омбудсмен), регулярное продвижение гражданских свобод посредством объединения граждан (правозащитные организации) и собственно защита индивидуальных прав конкретного лица. В последней сфере, предполагается, что основой должна стать адвокатура.

Однако, как мы видим, её (адвокатуры) функция и сфера её деятельности не выделена как-то специально даже относительно других государственных и общественных институтов.

А сейчас давайте перенастроим фокусировку – от общего перейдём к частному. Общеизвестно, что в России по закону адвокаты не являются единственно возможными судебными представителями.

Общеизвестно также, что Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" ограничено участие адвокатских образований в коммерческой деятельности, практически запрещена реклама. Это делает адвокатуру, мягко говоря, не самой удобной защитницей для бизнеса. Нередко предприниматели предпочитают комплексное обслуживание – бухгалтерское, юридическое, консалтинговое. В силу запрета на предпринимательскую деятельность, адвокатура не в состоянии организовать для бизнеса подобное комплексное обслуживание. Услуги аудита, например, это уже очевидная предпринимательская деятельность. Хуже того, судя по всему, адвокатура не может и не пытается развиваться в эту сторону. Впрочем, она не смогла бы, даже если бы попыталась.

В нашей стране даже не запрещено быть представителями в судах сотрудникам негосударственных экспертных учреждений и аффилированных с ними организаций. То есть нередко мы видим, что, бывает, приходишь в экспертное учреждение, а там висит табличка, где тебе заодно предлагают и юридическую помощь. Это не запрещено, никто за этим специально не следит: сами делают экспертизу, сами (или аффилированные лица) представляют интересы в суде, "очень удобно". Чтобы избежать полунамёков и инсинуаций – такое "сращивание", конечно же, ставит под сомнение как независимость экспертизы, так и многие достоинства надлежащего судебного представительства.

То же самое и с риэлтерскими агентствами, которые предлагают услуги по представлению интересов в суде практически всегда, несмотря на свою заинтересованность в последующих сделках с участием сторон тяжбы. То же самое и с коллекторскими агентствами, и этот список можно продолжать практически бесконечно. И только адвокатуре запрещено какое бы то ни было совместительство.

Есть и просто смешные, забавные примеры. Например, в соответствии со статьёй 11 Федерального закона "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" представителями общественности в квалификационных коллегиях судей могут быть граждане, не являющиеся адвокатами и нотариусами. То есть я попрошу здесь обратить внимание: в квалификационных коллегиях представителями общественности могут быть любые граждане, оказывающие любые платные юридические услуги в качестве своего основного рода деятельности, и только адвокаты – не могут ни в коем случае!

Так вышло, что, выстраивая институциональную основу защиты индивидуальных прав, законодатель, вместо того, чтобы выделить регулируемую юридическую профессию, предоставить адвокатам какие-то дополнительные функции, права, полномочия, наоборот, во многом урезал эти самые права по сравнению с обычными гражданами. Я всё понимаю, «вертикаль власти», бюрократическое желание контролировать всё живое и неживое… Но зачем тогда было городить огород с принятием закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»?

Ну, появилась некая категория людей, которые имеют меньше прав и полномочий, чем просто гражданин с доверенностью? Зачем они нужны? В рамках этой логики было бы лучше констатировать, что в нашей стране есть сто сорок миллионов адвокатов, всё её население.

Я буду исходить из предположения, что адвокатура как общественный институт вообще нужна в Российской Федерации (я сейчас не касаюсь его обоснованности). В таком случае перед нами три пути.

Путь первый: полное, уравнивание адвокатов в правах с прочими лицами, оказывающими платные юридические услуги. Перед адвокатурой в этом случае должна быть открыта возможность по ведению предпринимательской деятельности в сфере комплексного обслуживания бизнеса (аудита, консалтинговых услуг и т.п.). Разумеется, такая позиция полностью отвергает нелепый запрет на рекламу, кроме того, обыденным делом станет приём в адвокатские образования сотрудников по трудовому договору. Перекрывающие такие возможности запреты выглядят просто смешно – это именно то, чем занимаются абсолютно все консалтинговые и юридические компании, почему-то кроме именно адвокатуры.

Путь второй: закрепление за адвокатурой функции судебного представителя во всех процессуальных кодексах. Только этот шаг оправдывает те многочисленные ограничения и запреты, которые наложены сейчас на адвоката. Если мы имеем в виду, что судебным представителем не может быть кто угодно (и, например, им не должен быть человек, который в силу профессии материально заинтересован в совершении доверителем последующих сделок, риэлтор, например), то обязательность правил адвокатской этики должна быть подкреплена очень конкретными процессуальными решениями. Кстати, это объясняло бы запрет на предпринимательскую деятельность для адвоката, как профессионального судебного представителя. Ведь сейчас такой запрет совсем ничем не оправдан – представительством в суде может заниматься любой предприниматель с любым кругом интересов. Обсуждение проблем, связанных с судебной защитой прав у нас сознательно низведено до такого ничтожества, что никто даже не ставит перед собой вопрос о неизбежном конфликте интересов у такого представителя. Этатистам-"государственникам" всё это кажется несущественным.

Третий путь: фигура представителя в процессуальных кодексах остаётся как она есть, но адвокатура наделяется особенными правами по сбору, фиксации и представлению доказательств, новыми полномочиями по участию в судебных спорах. Повышенные процессуальные права оправдывали бы наложенные на адвокатуру ограничения. В противном случае – чем оправданы такие ограничения?

Конечно, можно допустить какую-то непротиворечивую комбинацию из этих трёх путей.
Я могу понять архитекторов современной государственной системы. Просто они свято верят в благотворность прямого государственного вмешательство во все, без исключения, сферы частной и общественной жизни. Это как религия: с их точки зрения, в обществе должна наблюдаться некая симфония благородного монарха и восторженных подданных. В рамках такого видения, конечно же, кроме исполнительной ветви власти всё остальное в стране – лишнее либо, по меньшей мере, всё подлежит предельно жёсткому регулированию.

Только на этом пути государство так и не смогло быть последовательным. Оно избрало для себя адвокатуру в качестве «боксёрской груши» по отработке этого самого «предельно жёсткого регулирования». И это притом, что адвокатура не только не является единственной формой организации юридического бизнеса, но даже и её предпочтительность в этом качестве может быть поставлена под большое сомнение при сложившихся обстоятельствах. Амбициозные люди, желающие работать и зарабатывать, "растекутся" по тем структурам, которые подвергаются меньшим ограничениям. О каком развитии тогда может идти речь? А ни о каком развитии речь и не идёт и такой вопрос даже не ставится. Стагнация, как и везде, вернее, стагнация с постепенным угасанием.

С другой стороны, фигура судебного представителя играет столь специфическую роль, что она не может не подвергаться некоторым разумным ограничениям. Только эти ограничения не должны быть установлены "вслепую". Их главная (а возможно, что и исключительная) цель – исключение конфликта интересов у представителя. Речь не может идти о полном отсутствии таких ограничений, но только о рациональной системе по их соблюдению. Другого механизма, кроме установления единых этических стандартов профессии, просто не существует. Если продвижением этих стандартов не займётся профессиональная корпорация, альтернативой будет являться только прямое государственное вмешательство, которое вряд ли понравится даже самому ярому этатисту.

Существует ещё один, наверное, самый болезненный, аспект рассматриваемого вопроса. Речь идёт о возможности давления на судебного представителя со стороны государственных органов. Дело в том, что по отношению к разрозненным индивидуальным предпринимателям и ООО, оказывающим юридические услуги, применимы все те же методы государственного принуждения, которые практикуются к любому бизнесу – от "заказной" налоговой проверки до изъятия документации включительно. Защитой от таких действий может являться только специальный статус. Другое дело, что специальный статус не может быть предоставлен кому угодно.

Для всех очевидно, с какими проблемами сталкиваются сейчас правозащитные организации. Тем большее недоумение вызывает то обстоятельство, что именно от них зачастую исходит боязнь пресловутого "адвокатского монополизма" и настойчивая апология существующего статус-кво. О "монополизме" мы поговорим ниже, сейчас остановимся только на аспекте взаимоотношений с государством. Да, теоретически, дисциплинарный орган (или Палата) могут стать инструментом давления на адвоката. Однако, поскольку адвокатура - самоуправляемая структура, то "административное давление" внутри неё не направлено только в одну сторону, ведь органы управления там выборные. Они призваны опосредовать претензии государственных органов.

Что же касается разрозненных структур (включая правозащитные организации), мы наблюдаем прямое, одностороннее государственное давление, которое потенциально способно полностью парализовать их деятельность. Адвокатура же, в силу своего специфического положения, полностью парализована не была никогда – даже в самые тёмные годы советского террора.

Отдельного внимания заслуживают застарелые предрассудки, которые преследуют адвокатуру уже много лет. Например, в печати, а также в сети Интернет разговор нередко сводится к «монополизации» адвокатами функции представительства в судах по гражданским делам.

На самом деле термин "монополия" применительно к деятельности адвокатов неправомерен: единого предприятия под названием "Адвокатура" в России не существует. Существует большое количество юридических консультаций, коллегий, адвокатских кабинетов, бюро, т.д., т.п., которые вполне способны конкурировать между собой как по критериям качества работы, так и по критериям цены. Адвокатские палаты как профессиональные объединения призваны следить за соблюдением кодекса этики и соблюдением прочих дисциплинарных правил, то есть в конкуренции они не участвуют.

Закрепления за адвокатом функции судебного представителя приведёт, собственно, к началу конкуренции в соответствующей сфере, к формированию рынка юридической помощи. Текущую ситуацию назвать словом "конкуренция" не получается, поскольку последняя предполагает наличие открытого, прозрачного и свободного рынка, которого у нас пока нет. Деятельность юридически озабоченного риэлтора вряд ли проходит по этому разряду.

Проблемы, стоящие перед сферой юридической помощи очевидны. «Теряем» ли мы адвокатуру? Я не могу ответить на этот вопрос. Самой тяжёлой потерей может стать то, что в сфере оказания правовой помощи не будет происходить накопление опыта. Дела, в особенности – гражданские дела, весьма разнообразны. Накопление коллективного опыта по защите прав и свобод – это однозначное и неоспоримое благо. В противном случае каждый отдельный судебный представитель, имеющий только индивидуальный опыт и лишённый возможности систематически общаться с коллегами, будет приходить в каждый следующий судебный процесс, как новорожденный. И так – годами и десятилетиями.

Можем ли мы полагаться на накопление только индивидуального опыта каждым отдельным юристом в стране? Вряд ли мы можем на это полагаться. Накопление коллективного опыта и внедрение общей правовой и корпоративной культуры всё-таки – задача профессионального сообщества.

Я хотел бы остановиться ещё на некоторых важных моментах. Упомянутые три отрасли защиты гражданских свобод  в настоящее время мало интересны друг для друга. Это и не удивительно: взаимный интерес могут представлять только те структуры, которые обладают разным ресурсом, и различаются между собой по сфере приложения усилий. Те, кто занимается "примерно одним и тем же", как правило, друг другу не интересны.

Очевидным образом, построить связную и активно взаимодействующую систему институтов по защите гражданских свобод можно только на основе разделения труда, когда ресурсы, навыки и сфера приложения усилий одних людей были бы интересны другим людям, прилагающим свои усилия в другой сфере и обладающим другим ресурсом. Сейчас же такого взаимного интереса нет, и это взаимное безразличие может быть описано классическим для подобных ситуаций лозунгом: "Мы делаем одно/общее дело". Эта фраза исчерпывающим образом объясняет, почему правозащитники, адвокаты и омбудсмены в такой степени друг к другу безразличны. Их бытие и индивидуальные особенности просто никак не выделяются на сером общественном фоне – они неразличимы между собой ни для общества ни друг для друга.

Если говорить прямо, то сдвинуть ситуацию с мёртвой точки могло бы только закрепление функций судебного представительства за адвокатурой (одновременно с принятием в адвокатуру всех лиц, желающих этим заниматься). Полезно бы было одновременное наделение судебного представителя – адвоката рядом дополнительных полномочий в сфере сбора информации.

Аргументы о "неэффективности" этических требований в профессии, которые мне иногда приходится слышать, просто смешны: этика, подверженная нарушениям, лучше, чем полное отсутствие таковой. Если уж на то пошло, адвокаты действительно редко нарушают определённые этические принципы: крайне редко встречаются случаи конфликта интересов, когда адвокат лично заинтересован в сделках со спорным имуществом. Адвокаты нечасто практикуют запрещённые сферы совместительства.

Случаи, когда судебный представитель стремится создать у доверителя ложные представления о перспективах судебного разбирательства, тоже чаще всего связаны не с адвокатурой, а с всевозможными "около-юридическими предпринимателями". Ещё у адвокатуры нет системной возможности повлиять на результат экспертных исследований, и так далее.

Очевидно, что государственная гипер-регуляция бессильна решить задачу построения системы защиты прав и свобод человека и гражданина. С другой стороны, ответ на вопрос, кто будет системно, институционально поддерживать функцию судебного представительства, обычно звучит как "профессиональное сообщество". Чаще всего это можно слышать именно от самых ярых "противников адвокатского засилья". Только я сам наблюдал, как уже следующий логический шаг даётся им с трудом, ведь "профессиональное сообщество" – это не демагогическая фигура речи, а конкретная, внятно организованная структура гражданского общества. Формирование "профессионального сообщества" – это и есть формирование адвокатуры, даже если кто-то испытывает стойкую и непреодолимую неприязнь к этому буржуазному слову.


15.04.2015 года
Адвокат Некоммерческой организации коллегии адвокатов Хабаровского края «Форум»,
г. Хабаровск
yourconsulting@rambler.ru

Константин Владимирович Бубон


Список литературы:
1. Конституция Российской Федерации
2. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Информационно-правовая система «Гарант»
3. Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Информационно-правовая система «Гарант»
4. Федеральный закон "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации", Информационно-правовая система «Гарант»
5. Закон Хабаровского края «Об уполномоченном по правам человека в Хабаровском крае», Информационно-правовая система «Гарант»
6. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. 2-е изд. Норма 2010.
7. Комментарий к ГПК РФ. 3-е изд. под ред. зам.пред. ВС РФ Нечаева В.И.



The legal profession and its place in the system
of government and public institutions to protect the human rights



ABSTRACT: The lawyer of Bar Association "Forum" (Khabarovsk) K.V. Bubon argues about the place of the legal profession, among other state and public institutions to protect the civil rights and freedom.
Keywords: civil procedure; criminal proceedings; rule of law; rights; human rights; adversarial proceedings; lawyer; liberty; protection of rights; representation in court; Ombudsman; Commissioner for Human Rights; human rights defenders.


Lawyer of the Bar Association "Forum"
Khabarovsk
yourconsulting@rambler.ru

Konstantin Vladimirovich Bubon