Дискретность интеллектуальной собственности

 или С чего начинается копия

В российском законодательстве и правовой практике есть зона повышенного риска - это зона «права интеллектуальной собственности».
Ее определение вроде достаточно понятно.
«Интеллектуальная собственность – условный собирательный термин.., который позволяет объединять права на разнородные результаты интеллектуальной (или творческой) деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, выпускаемой ими продукции и выполняемых услуг» .
Вместе с тем, проблема охраны интеллектуальной собственности крайне сложна, а ее правовое обеспечение весьма противоречиво. Законодательство и правоприменение в сфере авторских и смежных прав, информационного права, пожалуй, одна из самых сложных сфер   права как для законодателя и правоприменителя, а особенно, для общественного сознания. В частности, противоречиво отношение общества к законам в этой области, к конкретным фактам судебных решений.
Возникает вопрос: не устарело ли само понятие? Развитие средств оргтехники уже в XX веке поставило под вопрос само его существование, а современные информационные технологии, и вовсе, превратили в некую абстракцию. Чтобы не сказать в фикцию. Помните, как пел еще в 70-е Галич: «Есть магнитофон системы «Яуза»…, «Эрика» берет четыре копии… Ну и все. И этого достаточно!».
Хорошо это или плохо – трудно сказать. Но это факт, о чем свидетельствуют начавшиеся в в 1980—1990 годах выступления против интеллектуальной собственности, связанные с распространением цифровых технологий и Интернета, постоянно нарастают. «Фонд свободных программ« выступает против распространения режима авторского права на компьютерные программы. «Фонд Электронных Рубежей« борется против экспансии интеллектуальной собственности в Интернете. С 2005 года в Европе появляются «Пиратские Партии», борющиеся против интеллектуальной собственности на общеполитическом уровне.
И если, как известно, где собираются три юриста, там имеется пять мнений, то в данной сфере число мнений можно смело умножить на десять.
При этом именно в данной неоднозначной правовой области несть числа всевозможным «новеллам».
Особенно «восхищает» такое, например, правовое «изобретение», как наказание за использование  нелицензионного программного продукта. Как здорово придумано! Ну, понятно, наказание за производство контрафакта. Чуть запутаннее и сложнее в доказывании - его реализация. Но использование!?
Почему это до сих пор не распространено на другие сферы?
Например, Вы приехали проходить ТО, а Вам говорят: «А знаете, что в Вашем «Опеле» есть детали не немецкие, турецкие! Нелицензионные! Машину изымаем, дело передаем в суд!».
Или того проще. На выходе с рынка: «Сумочку покажите, пожалуйста. Так, кроссовочки… Якобы «Адидас»…Ошибочка, уважаемый, нелицензионные они! Ну, и что с того, что Вы не знали? Кроссовочки изымаем, а Вам повесточка в суд за попытку использования использование нелицензионного продукта. Кстати, на Вас костюмчик – якобы «Пума» - пройдемте, проверим, не контрафакт ли! «.
И все эти парадоксы происходят сейчас, когда именно интеллектуальная собственность быстро набирает вес, как фактор роста интеллектуального, культурного, экономического и оборонного потенциала страны, и ее защита, правовое и социально-экономическое обеспечение являются одними из ключевых проблем современной России.
Следует отметить, что во Всеобщей декларации прав человека принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 г., интеллектуальная собственность, в том числе и авторские права отнесены к основным правам человека: «1. Каждый человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами. 2. Каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является» (ст. 27) .
Вместе с тем, следует признать, что интеллектуальная собственность как правовая категория в настоящее время не имеет однозначного толкования.
Определение системы правовой охраны интеллектуальной собственности и нематериальных активов требует, как минимум, раскрытия двух правовых категорий: объекта собственности и субъекта права собственности.
В данной статье попытаемся сосредоточиться на первой – объекте собственности. То есть, определить объект, который является предметом правового регулирования в данной сфере. А еще точнее, попытаться понять: с какого момента, точнее «физического» параметра некий интеллектуальный объект становится собственно объектом права как таковым.
Честно говоря, автора, раздражает избирательность объектов права. Научные открытия – как бы и не объект (в российском праве, в отличие от международных норм). Перельман доказал теорему Пуанкаре – результатами могут пользоваться любые математики. «Поэт» написал текст: «Ксюша, Ксюша - юбочка из плюша» - не моги тронуть! Но это тема отдельного серьезного разговора.
Наиболее полный перечень объектов интеллектуальной собственности отражен в Стокгольмской Конвенции учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, СССР ратифицировал настоящую Конвенцию 19 сентября 1968 года. П. VIII ст. 2 указанной конвенции включает в понятие интеллектуальной собственности права, относящиеся к:
• литературным, художественным и научным произведениям;
• исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио и телевизионным передачам;
• изобретениям во всех областях человеческой деятельности;
• научным открытиям;
• промышленным образцам;
• товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;
• защите против недобросовестной конкуренции;
• все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.
• В Российской Федерации на законодательном уровне предоставлена правовая охрана следующим объектам интеллектуальной собственности:
• товарные знаки и знаки обслуживания;
• изобретения;
• полезные модели;
• промышленные образцы;
• фирменные наименования;
• коммерческая тайна;
• произведения науки, литературы и искусства;
• топологии интегральных микросхем;
• программы ЭВМ и электронные базы данных;
• сорта растений, породы животных;
• объекты авторского права.
Вместе с тем, согласно ст. 1259 Гражданского Кодекса, авторское право не распространяется на идеи, концепции, принципы, методы (?), процессы, системы, способы (?) решения технических, организационных и иных задач, открытия, факты, языки программирования (?!).
Представляется, что отграничить метод или способ решения технической или организационной задачи от полезной модели не всегда просто. А уж непризнание авторского права на язык программирования ничего кроме недоумения вызвать не может.
Хотя, разумеется, с точки зрения Закона объекты интеллектуальной собственности  в целом вроде определены. Дьявол, как всегда, прячется в деталях.
Возьмем простейший пример – печатное произведение. Что же с ним можно делать, а чего нельзя? 
В соответствии с российским законодательством, допускается «цитирование в оригинале и в переводе в научных, исследовательских, полемических, критических и информационных целях из правомерно обнародованных произведений в объёме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати» без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования .
Это по Закону, а в правовой практике же это зачастую выглядит совершенно иначе.
 Наверное, все замечали, что в последнее время во многих изданиях все чаще появляются «предупреждения» разного рода, но весьма сходного содержания.
 «Перепечатка отдельных глав и произведения в целом без письменного разрешения издательства запрещена» 
«Все права защищены. Никакая часть книги (выделено мной – В.Ч.) не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме без письменного (!)) разрешения владельцев авторских прав» . 
 «Полное или частичное воспроизведение или размножение каким-либо способом (?! - В.Ч.) материалов, опубликованных в настоящем издании, допускается только с письменного разрешения редакции журнала» .
Первое «предупреждение», несомненно, соответствует закону, и против него вряд ли можно возразить. Перепечатывать (то есть – издавать?), чужие произведения действительно нельзя.
Второе – довольно сомнительно, и вызывает ряд вопросов..
Что такое «никакая часть книги»? Что значит «в какой бы то ни было форме»? Кстати, здесь следует отметить два момента.
 Во-первых, указанная работа сама является, по существу, компилятивной, и другой не может быть. Во-вторых, в ее тексте как раз нет никаких(!) ссылок на первоисточники, что как-то не очень согласуется с трепетным отношением к собственному авторству.
Третье, «предупреждение», по мнению автора, доводит ситуацию до абсурда.
К невнятному «полному или частичному» (аналог «никакая часть» - из второго примера) добавляется совершенно фантастическое «воспроизведение или размножение каким-либо  способом».
А прочитать вслух – воспроизведение?
(Простите, но тут невольно приходит на ум древний одесский анекдот.
- Шо Ви мине заливаете за этого Карузо! Голосок писклявый, со страшным акцентом, и никакого слуха!
- А  Вы его слышали?
- Нет, но Рабинович слышал и напел мине.
Вопрос: нужно ли привлекать Рабиновича за «незаконное воспроизведение исполнителя Карузо»?).
О том, что данный объект представляет собой интеллектуальную собственность автора и издательства, вопроса нет.  Возникают два других. Во-первых, до какой степени  «разборки» объекта на детали, эти детали остаются объектами интеллектуального права? Во-вторых, действительно ли «любым» способом нельзя воспроизводить и размножать?
Как понимать «любой» фрагмент? Где начинается фрагмент? Глава? Страница? Абзац? Слово? Буква?
То есть, чтобы сделать ксерокопию статьи нужно запрашивать редакцию?? А студент может ее законспектировать? А если ему профессор велел? Нарушать закон?
А я могу, например, написать рецензию на данную работу? Это можно это сделать, не цитируя автора? А это как бы запрещено: использую без разрешения «фрагменты текста»!
И все-такт, самый главный вопрос, который почему-то нигде и никем не рассматривается – что такое фрагмент?
Если не решить этот вопрос, то можно легко дойти до абсурда. Что уже и происходит.
Некий Олег Тетерин, президент российского оператора мобильной связи «Суперфон», получил патент на смайлик «:-)», зарегистрировав товарный знак в виде смайлика. К такому решению пришли в Роспатенте. Почти 30 лет существуют в сети смайлики и до сих пор ни у кого не было на них патента. (Кстати, не удалось получить такой патент даже Microsoft в 2005-м году).
Хитрость заключается в том, что обладатель патента имеет права не только на зарегистрированный смайлик, но и на схожие с ним наборы символов. Естественно, коммерческого интереса простые смертные не представляют, а вот юридическим лицам России, которые используют в своих сервисах, продуктах, логотипах, торговых марках, рекламе смайлики придётся нелегко.
Примечательно, что из-за желания «срубить бабла» новоявленный правообладатель совсем недавно сам проходил по делу о нарушении авторских прав, был объявлен в международный розыск и едва не стал первым российским осуждённым за патентные нарушения в сфере IT.
С иронией и нескрываемым сарказмом отнеслись к этой затее представители компаний, попадающих под предстоящие пересуды. Никита Шерман, президент сервиса Оdnoklassniki.ru: - «Вряд ли в России найдётся дебил, который заплатит «Суперфону» за использование смайлика».
Представители «Корбина Телеком»: - «Давайте еще скобки запатентуем, а потом посчитаем, сколько раз в книгах Марининой они используются. И всё - она работает на вас».
«Суперфон» планирует рассылать предупреждения нарушителям. В случае отказа, будут через суд принуждать к покупке годовой лицензии. Стоить лицензия будет «несколько десятков тысяч долларов». По мнению юристов, в судебном порядке нарушителей прав могут обязать изъять из оборота товары с этой торговой маркой, возместить ущерб или выплатить компенсацию в размере до 5 миллионов рублей.
Правда, представители Роспатента не разделяют оптимизма Тетерина в том, что он сможет трясти всех, у кого в логотипе используется смайлик, так как знак «:-)» композиционно включен в слово «Суперфон», поэтому товарный знак охраняется целиком. «В отдельности обозначение - смайлик не способно индивидуализировать производителя и не может выполнять функцию товарного знака, в связи с чем не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака на основании статьи 1483 Гражданского кодекса РФ», - сказал представитель Роспатента.
Жалко, что нет уже в живых Харви Р. Болла, который придумал смайлик в далёком 1963-м году, получил за свою работу 45 долларов и никогда не пытался взять патент на своё творение. Кстати, интересно: патент касается конкретного вида смайлика, или смайликов как таковых. Их сейчас море:
(:-|); (:-D); (X-D); (:-C); (:-/); (:-\); (:-0); (8-O); (=-O); (:-[ ]); (:-[); (%-0); (>:-D); (}:->); (]:->); (;-); (:-P); (:-p); (:-*); (:-{}); (:_(); (:~(); (:'(); (:*(); (:-@); (:-X); (:-!); (8-)); (B-)); (:-)); (%-)); ({:€); (:E); (ГгY); (\o/); (:-E); (:-F); (::-)); ([:]); (-=<:-)); (,’-/); (<3); ([:|||:]); ([:]/\/\/\[:]); (/:-(); (/:-]); ((_!_))…
И все-таки: с чего начинается копия?
Кстати, интересно, а со скольких нот подряд мелодия считается «плагиатом»?...

* опубликовано в журнале "Защита информации.INSIDE", №2,2011.