Вопросы рассмотрения дискретных полномочий

Некоторые вопросы рассмотрения дискретных полномочий как объекта исследования антикоррупционной экспертизы нормативно-правовых актов.
При освещении данной проблематики необходимо определится в понятии «дискретные полномочия». Под этим понятием автор понимает некие властные усмотрения управомоченных субъектов.
При этом с учетом развязанной кампании против коррупции принято говорить о вреде дискретных полномочий, об их коррупциогенности. Дискреционность полномочий претерпевала существенные изменения за последние два десятилетия.
В начале 90-х годов XX в. было довольно широко распространено представление о том, что представитель Президента России должен обладать весьма значительными дискретными полномочиями, поскольку такому представителю доверяется проводить политику главы государства. Как воспринималось многими политическими деятелями в то время, представители главы государства не должны были быть связанными в своей реформаторской деятельности никакими юридическими нормами, в том числе положениями Основного закона страны. Поэтому отдельные политические сторонники Б.Н. Ельцина, будучи кандидатами на различные должности, предпочитали добиваться назначения представителями Президента России, отказываясь от поста главы администрации региона[i].
Позднее, стало принято сужать дискреционость полномочий, указывая их пределы. При этом, обжаловать такие полномочия затруднительно. Например, в надзорном производстве по гражданским делам судов общей юрисдикции внесение дела в суд надзорной инстанции продолжает оставаться дискретным полномочием судьи, который единолично решает, может ли оно повлечь отмену соответствующего судебного постановления или нет и следует ли вносить его в суд надзорной инстанции для рассмотрения по существу. При этом обжалование такого определения не реализуется[ii].
Считается, что коррупции могут способствовать широкие дискретные полномочия публичных служащих, например, при осуществлении разрешительной деятельности (лицензирование, выделение квот, предоставление кредитов, налоговых льгот, распределение государственных заказов). Широкие возможности для коррупции открываются свободой усмотрения должностных лиц в применении или неприменении санкций к нарушителю (неимперативная ответственность). Иные факторы использования дискретных полномочий.
Так мерами по противодействию коррупции были объяснены новые нормы КоАП РФ об ответственности за нарушение правил дорожного движения. Теперь не важно: заехал ли на сплошную полосу на трассе объезжая остановившийся автомобиль (убедившись в безопасности маневра) или обогнал в городе пересекая двойную сплошную создав аварийную ситуацию. Наказание будет одно. И лишение дискретных полномочий в этой сфере преподносится как огромное благо при борьбе с коррупцией. На самом деле усилив ответственность за нарушения, имеющие небольшую степень общественной опасности. Вместе с тем суть власти в усмотрении. Никакие нормы не могут урегулировать все возможные в жизни случаи. Сложно урегулировать и степень нарушения права. Так в силу ст. 49 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" определение размера подлежащей уплате компенсации в установленных законодателем пределах отнесено к судейскому усмотрению, а суд не может быть лишен либо ограничен в осуществлении принадлежащих ему дискретных полномочий[iii].
Трактовка дискретных полномочий как тождество коррупциогенности суть ущербна. Так же как отождествление носителей власти с лицами, осуществляющими коррупционную деятельность. Иными словами отдельные ущербности системы отождествлены с самой системой. Невозможность должностным лицам проявлять публичное усмотрение в делах влечет формализм власти и невозможность гибко реагировать на вызовы. Понимание баланса между абсолютным субъективизмом власти и её законченным формализмом – одна из задач антикоррупционной экспертизы. При её проведении необходимо понимать, что нельзя абсолютно исключить дискретные полномочия публичных субъектов. Само по себе наличие дискретных полномочий не является фактором коррупциогенности. Такая вульгарная форма антикоррупционной экспертизы как исключение дискретных полномочий – лишь профанация экспертизы. Это как будто врач вместо лечения болезни предлагает ампутацию органа! Таковы, по мнению автора вводные определяющие объект исследования антикоррупционной экспертизы.
Исследуя дискреционные полномочия публичного субъекта необходимо, в первую очередь, понять какими нормативными актами и объективными обстоятельствам вызваны эти полномочия[iv]. Является ли их дискретность фактором необходимым с точки зрения нормативных актов или представляет собой неурегулированную сферу. Дискретные полномочия как законный инструмент возможны, если они прямо указаны в нормативных актах (например, судейское усмотрение). В иных случаях такие полномочия следует толковать как излишние и являющиеся коррупциогенным фактором. Если же законодатель прямо предусмотрел возможность таких полномочий, то они не могут трактоваться как излишние или иным образом создающие повышенную коррупциогенность факторы. Оценка необходимости дискретных полномочий в законопроекте необходимо производить с большой осторожностью. Нельзя допустить, что бы власть оказалась не вправе осуществить реакцию на различные факторы в связи с отсутствием полномочий. Нужно сформировать многочисленные модели общественных отношений и посмотреть все ли они регулируются нормативно. Нет ли особых ситуаций, большой роли субъективного начала.
Необходимо помнить, что административное право не предусматривает действий власти, если они прямо не предусмотрены в нормативных актах. В этой связи дискретные полномочия как объект исследования при антикоррупционной экспертизе обладают высокой степенью сложности. Здесь недостаточно только специалистов –криминологов. Нужно привлекать профильных специалистов в зависимости от сферы отношений, где предусмотрены такие полномочия. Вряд ли криминолог сможет оценить всю необходимость дискретных полномочий в конкретной сфере, смоделировать различные ситуации и понять, как они будут разрешены без дискретных полномочий. Экспертиза же поручена Прокуратуре и Минюсту. При этом участие профильных специалистов не только не предусмотрено, но и не рекомендовано. В проекте новой методики антикоррупционной экспертизы этот вопрос также не урегулирован. Анализируя дискретные полномочия в проекте нормативного акта необходимо исходить из их нормативного закрепления, объективной необходимости и конкретности в их пределах.
Под пределами автор понимает конкретные указания на вопросы, по которым имеются дискретные полномочия, без общих сфер их применения. Конкретность вопросов, по которым у публичного субъекта имеются дискретные полномочия, позволяют в полной мере провести их необходимость методом моделирования.
 [i] См.: Хаманева Н.Ю. Исполнительная власть в России. История и современность, проблемы и перспективы развития. М., 2004. С. 121, 122.
[ii] Подробнее об этом Терехова Л.А. Концепция надзорного производства в новом ГПК // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. N 2. С. 70 - 74; Борисова Е.А. Производство по проверке судебных постановлений в порядке надзора в гражданском и арбитражном процессе // Законодательство. 2003. N 9, 10. Сентябрь, октябрь.
[iii] Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 июля 2008 г. по делу n а65-28662/2007. Система КонсультантПлюс.
[iv] Впервые пределы дискретных полномочий государства на правоограничения были выражены во французской Декларации прав человека и гражданина (1978 г.): свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другим. Всеобщая декларация прав человека (1948 г.) в ч. 2 ст. 29 устанавливает, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.



Источник: сб. докладов «Антикоррупционная экспертиза: понятие, правовая регламентация и проблемы применения" 2009г. Саратов