Романо-германская правовая система

Романо-германская правовая система имеет длительную историю. Она связана с правом древнего мира. Довольно удачно описывает огромное влияние римского права на формирование романо-германской правовой системы американский юрист Л. Фридмен в своей книге «Введение в американское право». «Древние римляне были великими законодателями, — пишет он, — их традиции никогда полностью не умирали в Европе, даже после того, как варвары пришли туда. Все, что осталось от великой Римской империи — это гражданское право». И далее: «В средние века римское право в его классической форме было вновь открыто и возрождено. Даже сегодня правовые кодексы Европы отражают влияние римского права и его средневекового возрождения. Франция, Германия, Италия, Португалия, Испания среди всего прочего являются определенно странами гражданского права. Через Испанию и Португалию гражданское право перекочевало в Латинскую Америку, французы перенесли его в Африку».

Р. Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своём историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом её отличие от формирования английского «общего права»), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики.

Первоначально социальной основой и сферой его применения в средневековой Европе было преимущественно городское население, однако, через несколько веков, с изменением сельского уклада, земельных отношений в деревне зародившаяся в городах правовая система стала общенациональной, континентально-европейской.

Развитие образования, искусства, культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций. Важную роль в этом процессе сыграли университеты, где происходили изучение оригинальных римских текстов (школа глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья (школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского права рассматривают его как «право разума», «право университетов». Университетские профессора активно занимались совершенствованием юридической доктрины, а позже - разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов. В университетах получали образование судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридической доктрины.

Важной предпосылкой рецепции римского права явилось также благословение христианской церкви. В течение многих веков церковь негативно относилась к римскому праву, и потребовался авторитет Фомы Аквинского, чтобы преодолеть такое предубеждение. Организационное решение об отстранении церковной инквизиции от гражданских судебных процессов было принято еще ранее Четвертым собором в Латране (1215г.). С XIII в. романо-германское право активно развивается, преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию. В XVI—XVIII вв. процесс правового развития Европы приобретает новые формы. Становление наций и национальной государственности привнесло в него элементы правового национализма. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различных стран.

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе, которая и сейчас является её главным центром. Данная система органически связана с правом Древнего Рима, так как представляет собой результат рецепции норм римского права странами Европы. Романо-германская правовая система как бы продолжает римское право, но ни в коем случае не является его копией. Датой возникновения романо-германской системы считается XII век. Помимо чисто экономических факторов, способствовавших появлению системы (развитие торговли, ремёсел, рост самоуправляемых городов), важнейшую роль сыграли факторы социально-культурного характера, к которым в первую очередь можно отнести возрождение изучения римского права в университетах. Начало этому положил Фома Аквинский, использовав в своих работах труды Аристотеля. Таким образом, было преодолено многолетнее неприятие римского права церковью, что открыло неограниченные возможности для его использования в правотворчестве.

Зарождение романо-германской правовой системы никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществлённой королевской властью. Этим романо-германская система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. Система романо-германского права появляется в эпоху, когда Европа не составляет единого целого и основывается ни на чем ином, кроме общности культуры.

Итак, в XII веке основой изучения права в университетах стало римское право вместе с каноническим частным правом (созданным церковью). В дальнейшем разработка правовой науки ведется различными школами:
XIII - XV века - школы глоссаторов (изучение оригинальных римских текстов) и постглоссаторов (римское право очищено от казуистики, систематизировано и приспособлено к условиям средневековья);
XVII - XVIII века - школа естественного права. Представители данной школы стремились к созданию единого, неизменного права для всех времен и народов. Они видели в праве чёткую, аксиоматическую систему, в центре которой находится человек. Им принадлежит идея субъективного права. Характерно также и то, что представители школы естественного права подчеркивали роль законодательства.

Школа естественного права достигла успеха в двух направлениях:
Создание публичного права. В этой области представители школы отвергали римское право. Они предложили модели конституции, административного и уголовного права, опираясь на опыт английского права;
Кодификация. Кодификация - это техника, которая позволила осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив право, соответствующее интересам общества. Это право и должно применяться судами. Кодификация положила конец правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшей практике.

Часто считают, что кодификация стала причиной расчленения европейского права, распада романо-германской правовой семьи.

Это, однако, трудно доказуемо, так как кодификация местами способствовала единению правовых систем европейских стран (например, при распространении в начале XIX века кодекса Наполеона). Кроме того, кодификация явилась великолепным орудием распространения, как в Европе, так и вне ее систем романо-германского права. Скорее всего, имела место идеализация юристами кодексов. Появилось мнение, что право и закон совпадают.

 Юристы стремились лишь к толкованию национальных кодексов, а не к их усовершенствованию. Единство семьи, однако, сохранялось и свидетельствует об этом тот факт, что для выработки кодекса одной страны часто брался за основу кодекс другой.

В XX веке кодексы устарели, и это ослабило юридический позитивизм XVIII - XIX веков. Неодинаковость же правовых систем стран, входящих в романо-германскую правовую семью объясняется в первую очередь из-за разницы их экономической структуры и политических режимов. Единство семьи исторически было основано на частном праве и не распространялось на публичное право, или распространялось частично. Поэтому велика опасность разрыва, если в какой - либо стране семьи устанавливается режим, который, не удовлетворяясь переделкой имеющихся правовых институтов, может дойти до отказа от самой концепции права. Таков пример национал-социализма, права бывшего СССР.

В романо-германской правовой семье сотрудничество юристов проявляется не только в применении, но и в выработке неких «общих принципов», которые юристы могут найти в законе, но которые они умеют, в случае необходимости, находить и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определённую эпоху; они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской системе.

Когда юристы в случае, предусмотренном законом, обращаются к общим принципам, то можно думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем полномочий.

В конечном счёте, теория источника права во всех странах романо-германской правовой семьи отражает традиционную для этих стран концепцию, согласно которой право не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права – это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере с использованием своих методов. При этом всеми руководит общий идеал – стремление достичь решения, отвечающего общей справедливости и основанной на сочетании интересов, как частных, так и всего общества.

Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы, например, ст.2 швейцарского гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной и экономической целью права. Но наряду с общими признаками системы романо-германской семьи имеют и свои существенные отличия. Рассмотрим в сопоставительном плане системы двух стран, принадлежащих к этой семье: Франции и Германии.

Французская правовая система с одной стороны и германская с другой послужили той моделью, на основании которой внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксенбург, Голландия, Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме Германии Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри романо-германского права группа «римского» (романского) права, которая наиболее сильно отражена во французском праве, отличается от группы германского права, на которое оказала значительное влияние германская правовая наука.

Франция имеет длительную правовую историю и в основе её современной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполеоновской эпохи. Общепризнанно, что, несмотря на многочисленные поправки, кодексы эти устарели, а в современный этап своего правового развития страна вступила с огромной массой правовых актов, лежащих за пределами традиционной кодификации. Основным направлением упорядочения этой массы актов стала разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как законодательные так и подзаконные акты. Начиная с 50 х годов принято несколько десятков таких кодексов, которые по своей правовой природе являются актами систематизации, консолидации действующего права. Французские юристы отмечают два момента, отличающие эти кодексы от наполеоновских кодификаций.
Во-первых, они затрагивают весьма узкие области (кодекс сберкасс, лесной кодекс и т.д.).
Во-вторых, эти кодексы не преследуют цель «переосмыслить» совокупность норм той или иной отрасли права, а направлены на логическую перегруппировку уже принятых законодательных актов и регламентов.

Эта новая кодификация ослабила принцип верховенства законов-кодексов в его традиционном понимании.

Второй удар по престижу закона нанесла Конституция 1958 года, перевернувшая «классическое» распределение компетенции между законодательной и исполнительной властями. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности. И, наоборот, компетенция исполнительной власти существенно расширилась, и соответственно возросли удельный вес и значение её актов в системе источников права.

Весьма своеобразное место в системе источников французского права занимает обычай. Он может действовать как «secundum lege» так и «praeter lege».

В первом случае обычай в качестве источника права применяется наиболее часто в вопросах собственности и договора, где необходимо использовать нормы права при решении конкретных дел определённого географического региона или профессиональной среды.

Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писаное право, если оно недостаточно или неясно выражено. Это применение наиболее часто встречается в трудовом и торговом праве.

Во французской правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются и общие принципы права. Их роль особенно важна тогда, когда в законодательной структуре имеются существенные пробелы, что наиболее наглядно прослеживается в области административного права. Административные суды и Государственный совет в силу некодифицированности административного законодательства наиболее часто отсылаются на общие принципы права.

Во французской юридической литературе источники права делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополнительные). В первую группу (основных) источников права входит государственный нормативный акт. Ко вторичным (дополнительным) источникам относят судебные решения.

Судебная практика сыграла важную роль в развитии французского права, а современная законодательная практика ещё более широко открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и унификатора собственных решений — а именно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей — она превратилась сегодня в источник французского права, хотя и дополнительный, по мнению французских авторов, в «источник в рамках закона».

Решения Кассационного суда, Государственного совета, Конституционного совета в определённой степени начинают играть роль, близкую английскому прецеденту. Судья хотя и не обязан жёстко следовать существующей практике, и сохраняет в определённой степени свободу решать иначе, все же находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.

В Германии, как и во Франции, основой, действующего права являются кодексы. Как и во Франции они неоднократно изменялись, в частности после 2 й мировой войны, когда из них были исключены новеллы, внесённые во времена нацизма. Однако, значительная часть изменений в праве Германии внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферы жизни общества. Большинство из этих законов принято после образования ФРГ в 1949г., но есть и такие, которые подобно кодексам восходят к более давним временам. Как и в других капиталистических странах, в Германии наблюдается постоянная тенденция к увеличению удельного веса среди источников права подзаконных актов, прежде всего правительственных. Однако, в отличие от Франции, Основной закон ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью право на автономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов. Правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы только в рамках исполнения законов, хотя на практике встречались и исключения из этого правила. Германия не знает консолидированных кодексов «нового типа» подобных тем, которые так распространены во Франции.

Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же, как и во Франции. Он имеет значение только в узкой среде, не охваченной кодификацией. Что касается публичного права, то здесь его роль меньше чем во Франции, что связано во-первых, с более широкой конституционно-правовой регламентацией в сфере действия государственного права, а во-вторых, с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю как во Франции, где соответственно более значительна роль исторически сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного права.

Особенно большие различия обнаруживаются в свете той весомой роли, которую в государственных структурах Германии Конституционный Суд. Его решения - это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования законов, изданных парламентом, обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если у обычного суда возникают сомнения в конституционности подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный Суд, а затем решает дело в соответствии с заключением Конституционного Суда. Во Франции нет ничего подобного. Конституционный Совет, существующий в этой стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставлено право предварительного контроля за конституционностью ещё не вступивших в силу законопроектов и, следовательно, он не может оказать влияние на применение уже действующих законов и иных нормативных актов, как это имеет место в Германии, а тем самым и на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в Конституционный Совет.

Система источников права в Германии — и здесь ещё одно отличие от французской системы — отражает федеральный характер государственного устройства страны. Федеральное право имеет приоритет над правом земель (ст.31 Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоритет федерального права не следует переоценивать, так как, с одной стороны, земли участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой — законодательная компетенция федерации ограничена определёнными рамками. Так, по Основному Закону, вопросы, не отнесённые к исключительной или совместно действующей законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель. На другую группу вопросов распространяется так называемая ограниченная законодательная компетенция федерации. Здесь речь идет о «каркасном» законодательстве, т.е. федерация может издавать только общие положения (законы-рамки), а право издания детальных законодательных актов закреплено за землёй. В целом однако действует правило, согласно которому в случае расхождения федерального закона и закона земли, превалирует первый.

Закон в широком смысле слова – это, по-видимому, в наши дни почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны – страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и админи-стративными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчинённое и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права – законом.

Однако это подход, как бы много о нем ни говорили, очень далёк от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права – значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право.

Рене Давид подчёркивает, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее  время  чувствуют  себя  увереннее  лишь  тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создаёт впечатление, будто в романо-германской семье право и законы – одно и то же.

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века её вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от неё новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперёд «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шёл «с помощью римского права, но дальше римского права».

Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право – это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского права, обусловили и возможность, и необходимость кодификации права. Путём кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определёнными принципами. Кодификация придаёт праву определённость и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами.

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.

По словам В. Кнаппа, некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка.

Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплён принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.

Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определённой области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Единственное исключение в Европе – Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс, например, в Дании – в 1683 году, в Норвегии – в 1687 году, в Швеции – в 1734 году.

Среди источников романо-германского права велика, и все более возрастает, роль подзаконных актов: регламентов, декретов, которые издаются не парламентом, а другими государственными органами, административных циркуляров и др.

В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено чёткое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую   знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.

Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.

Как уже отмечалось выше закон является не единственным источником права в романо-германской правовой семье.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в её представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествлённом с волей законодателя.

Рене Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона). Поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство, в этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

Другим источником права в романо-германской правовой семье выступает судебная практика. Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права стран романо-германской правовой семьи, следует и здесь остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчёркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.

Подобное отношение к судебной практике – чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем.

Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных черт.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от неё юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.

Судьи в странах романо-германской семьи – это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определённое время на судейские должности могут избираться не юристы, например, сельские кантоны в Швейцарии. Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит. 

Обратим внимание ещё на один элемент – стиль судебных решений. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране. В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника – судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определённому прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в Германии такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.

Кроме рассмотренных, романо-германское право в качестве источника признает доктрину.

В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье. Именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике – это не то, что закон в теории, то с учётом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощённым формулам, согласно которым она не является источником права. В современном романо-германском праве правовая доктрина занимает пожалуй второе место после закона, опережая в этом и обычай и судебную практику.


Для объединения правовых систем в романо-германскую семью решающую роль играет единство структуры. Для определения единства структуры следует учитывать следующие категории:
- способ систематизации норм права;
- понятие нормы права.

В странах романо-германской правовой системы используется известное со времён Римской империи, ставшее классическим, деление права на публичное и частное.

Основанием, критерием выделения публичного права выступает общий, государственный интерес (осуществление общественных целей и задач), частного права — особенный, частный интерес (реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций). Публичное право регулирует отношения основанные на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений. К сфере публичного права традиционно относят конституционное, уголовное, административное, финансовое, международное публичное право, процессуальные отрасли, основные институты трудового права и т.д. Частное право регулирует отношения между равноправными независимыми субъектами. Здесь преобладают диспозитивные нормы, действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, отдельные институты трудового права и некоторые другие.

Публичное и частное право распадаются на одни и те же отрасли: конституционное право, административное, гражданское, уголовное право, процессуальные отрасли и т.д. То же совпадение наблюдается и на более низком уровне - правовых институтов и понятий. Объяснение подобной общности в едином происхождении права континентальной Европы - от римского и канонического права.

Рассмотрим частное и публичное право более подробно.

Сходство в этой области наиболее очевидно при рассмотрении отношений, урегулированных на основе римского права, В отношениях, урегулированных на основе канонического частного права, также наблюдается большая общность, по крайней мере тогда, когда речь идет о правовых системах христианских стран. Кодексы также восприняли национальные и региональные обычаи (что обуславливает некоторое различие), но сами эти обычаи сводятся в итоге к нескольким типам, довольно ограниченным по количеству.

Сходство в области публичного права не столь явно, но прослеживается и объясняется двумя моментами:
Неюридический. Связан с общностью политической и философской мысли стран романо-германской правовой семьи. Юридическая наука часто придает юридический аспект тенденциям, сложившимся первоначально в иных сферах науки. Так на развитие публичного права на всем Европейском континенте довольно значительное влияние оказали Монтескье и Руссо. В области уголовного права основы заложил Беккария.
Одинаковый метод формирования юристов. Юристы первоначально получали образование на основе гражданского права. Гражданское право сыграло в правопорядке роль своего рода модели, которая использовалась при создании и развитии других отраслей права. Различие в этой области отражает лишь неодинаковые уровни развития административного права, но оно лишено принципиального значения.

Во всех странах романо-германской правовой семьи норму права понимают, оценивают и анализируют одинаково. Правовая норма понимается как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьёзное значение, чем лишь её применение в конкретном деле.

Правовая норма в данной системе не может и не должна быть творением судей; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.

По мере развития общественных отношений связи, как между людьми, так и между государствами, усложняются. Контакты между странами, между гражданами и организациями различных государств на какой-либо стадии неизбежно попадают в сферу действия правопорядков разных государств, разных правовых систем, что в свою очередь порождает определённые связи между последними.

Усложнение международных связей усиливает и роль международного права, реализация норм которого приводит к взаимодействию с национальными (внутригосударственными) системами права.

Итак, любая национальная система права связана с правовыми системами других государств и международным правом, т.е. в каждом государстве применяются не только нормы своего права, но также международного и права других государств. Поэтому следует проводить различие между правом данного государства и правом, применяемым в данном государстве (последнее гораздо шире).

Из всех видов связей, складывающихся между правовыми системами различных государств, прежде всего следует отметить диахронические и синхронические связи. Первые имеют место между правовыми системами разных исторических эпох. Ярким примером тому служат связи между древнеримским правом и правовыми системами континентальной Европы. Влияние древнеримского права проявилось в его рецепции (восприятии) указанными правовыми системами, относящимися к романо-германской правовой семье. Естественно, что наиболее актуальное значение имеют синхронические связи между современными системами права, наблюдающиеся в сфере правотворчества и реализации права (применения, исполнения индивидуальных решений и т.д.).

Процесс интеграции политической, экономической, культурной жизни в региональном и глобальном масштабах неизбежно ведёт к взаимодействию, взаимовлиянию правовых систем разных государств. Очевидно, что наибольшее влияние оказывают те системы, которые более совершенны с точки зрения полноты правового регулирования, юридических способов обеспечения правопорядка, прав и интересов граждан, уровня юридической техники и т.п.

Влияние одних правовых систем на другие проявляется в рецепции идей, понятий, юридических конструкций, инсти¬тутов и других частей более развитого права. Здесь можно выделить, во-первых, структурные связи, возникающие, когда одна правовая система включает в свой состав (инкорпорирует) крупные блоки другой (отрасль права, значительный нормативный акт, кодекс или отдельный институт права). Во-вторых, идеологические, состоящие в восприятии идей, принципов, юридических конструкций, понятий, терминологии, правил и приёмов юридической техники, толкования и т.д.

В первом случае те или иные части одной правовой сис¬темы включаются в состав другой. Например, кодексы одного государства в виде более или менее точной их копии принимаются соответствующим органом другого и становятся частями права последнего. Во втором случае воспринимаются лишь принципы, идеи, понятия, конструкции тех или иных правовых институтов. Здесь государство принимает собственные нормативные акты, в том числе кодифицированные, c учётом своеобразия своих социально-экономических, политических структур и т.д., с тем, чтобы новые институты органически вошли в сложившуюся правовую систему.

Взаимовлияние правовых систем усилилось с развитием капитализма, мировой торговли, расширением других международных связей. Развивающийся капитализм нуждался в смене феодального права буржуазным. Разработка и создание нового законодательства требовали времени, значительных интеллектуальных и иных усилий, наличия специалистов-юристов, свободных от феодальных представлений о праве. Между тем в мире (в первую очередь во Франции, Англии) уже появились образцы такого законодательства.

Влияние Кодекса Наполеона весьма характерно для европейских стран, более точные его копии инкорпорируются в системы права латиноамериканских стран (Аргентина, Боливия, Чили, Колумбия, Парагвай и др.), штата Луизиана (США —1925 г.), провинции Квебек (Канада), Эфиопии. Гражданский кодекс Греции (1964 г.) ориентирован на немецкий Гражданский кодекс с некоторыми элементами Кодекса Наполеона, итальянского, швейцарского кодексов. Турция рецепировала швейцарское гражданское право, Япония — немецкое. Уголовный кодекс Эфиопии (1957 г.) разрабатывал швейцарский профессор Гревен, что повлекло заимствование юридической конструкции европейского уголовного права. Влияние европейского права на правовые системы других стран было связано также с колонизацией стран Африки, Азии и Америки. После обретения суверенитета бывшие колонии фактически сохранили те части права метрополий (Англии, Франции, Португалии, Нидерландов и др.), которые действовали в период ко¬лониальной зависимости (естественно, в пределах, не противоречащих их новому статусу). Бывшие колонии Англии со¬хранили традиции общего права, действующего в Англии, бывшие колонии стран Западной Европы оказались в романо-германской правовой семье.

Во многих случаях происходило смешение права метро¬полий с местными правовыми системами. И Индонезии (бывшая колония Нидерландов) концепции романо-германской правовой семьи сочетаются с мусульманскими обычаями (адатом). Смешанное право в Египте, Сирии, Ираке наполовину основано на исламе.

Правовая система России также испытала на себе инородные влияния, в том числе римского права. В Древнюю Русь римское право проникло из Византии вместе с христианством.

Переход в настоящее время к демократии в странах постсоветского пространства, правовому государству, рыночной экономике не обходится без заимствования опыта и достижений развитых стран, особенно в сфере конституционного, гражданского права континентальной Европы. В политической сис¬теме (соответственно и в системе права) появились институты единоличного президентства, конституционного суда; расширяются права и свободы граждан, совершенствуются формы их защиты и т.д. И такое заимствование в первую очередь осуществляется из романо-германской правовой семьи.

Выводы.

1. Романо-германская правовая семья в своём историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом её отличие от формирования английского «общего права»), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики.

2. Развитие образования, искусства, культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций. Важную роль в этом процессе сыграли университеты, где происходили изучение оригинальных римских текстов (школа глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья (школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского права рассматривают его как «право разума», «право университетов».

3. Система романо-германского права появляется в эпоху, когда Европа не составляет единого целого и основывается ни на чем ином, кроме общности культуры.

4. Закон в широком смысле слова – это, по-видимому, в наши дни почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны – страны «писаного права». Другие источники права в свете этого анализа занимают подчинённое и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права – законом.

5. В странах романо-германской правовой системы используется из-вестное со времён Римской империи, ставшее классическим, деление права на публичное и частное. Критерием выделения публичного права выступает общий, государственный интерес, частного права — особенный, частный интерес (реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций).

6. Роль романо-германской правовой семьи определятся тем заимствованием правовых доктрин и положение, которое осуществляется странами не входящими в эту семью.



Алексеев С.С. Теория права. – М.: Просвещение, 1995. – 560 с.
Аннерс Э. История европейского права. М.: Норма, 2004. – 312 с.
Берман Г.Д. Западная традиция права – эпоха формирования. М.: Авангард, 2004. – 426 с.
Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Варус, 2002. – 438 с.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1996. – 400 с.
Жидков О.А. История буржуазного права. М.: Юридическая литература, 1971. – 357 с.
Кельзен Г. Общее учение о праве. М.: Варус, 2007. – 344 с.
Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. М.: Просвещение, 1978. - 288 с.
Марченко М.Н. Проблемы теории государства права. М: Проспект, 2007. – 760 с.
Назаренко Г.В. Общая теория права и государства. М.: Ось-89, 2005. – 176 с.
Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: Фан, 1988. - 376.
Сандевуар П. Введение в право. М.: Проспект, 2004. – 278 с.
Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М.: Проспект, 2006. – 304 с.
Фридмен Л. Введение в американское право. М.: Просвещение, 1983. – 436 с.
Хрестоматия по всеобщей истории государства и права М.: Юристъ, 1996. – 486 с.
Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М.: Юрайт-М, 2001. – 432 с.