Правовой обычай

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ И ПРАВОВОЙ ПРЕЦЕДЕНТ


Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путём использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своём подтверждении (суд ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай). Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи.

Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищённый характер.

В отличие от правового обычая правовой прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьёй при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу) или административным органом, в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению правоохранительными органами, равными по статусу принявшему такое решение, а также всеми нижестоящими правоохранительными органами.

Разновидностью правового прецедента является судебный прецедент. Судебный прецедент - один из основных источников права в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье.

Признание прецедента источником права позволяет судебным и административным органам выполнять правотворческие функции, так как они фактически обладают правом создавать новые нормы права. Тем самым устраняются противоречия между развивающейся практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при отсутствии норм права.

Правовой обычай – это первая форма права, возникшая ещё в период становления рабовладельческих и феодальных государств. Специфика этой формы права состоит в том, что в законе, ином нормативно-правовом акте дается ссылка к действующим обычаям, сам же обычай в акте не приводится. Характерной особенностью обычаев является то, что они не образуют стройной системы правил, не взаимосвязаны друг с другом и регулируют лишь отдельные отношения между людьми, вошедшие в привычку. Действие обычного права начинается там, где молчит закон.

Правой обычай – это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось, в значительной мере, в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила название обычного права. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Так, первые законы античного и феодального обществ по существу были сводами обычного права отдельных племён (Русская, Саксонская, Салическая правды) В качестве примеров можно ещё назвать такие известные исторические памятники, как Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.) и др.

В ходе истории обычаи постепенно вытесняются другими юридическими источниками. Однако прогрессивные передовые обычаи правом поддерживаются и поощряются (при бракосочетаниях, празднованиях юбилеев, достижений в какой-нибудь сфере деятельности и т.д.).

Процесс возникновения права так же сложен, как и процесс возникновения государства. И протекают оба этих процесса одновременно. Если отталкиваться от положения, что реализация права обеспечивается государством, то приходится признать, что право не может возникнуть раньше государства. Естественно, и в догосударственный период имелись нормы, регулировавшие отношения в обществе: нормы морали, религиозные нормы, нормы обычаев. Они соблюдались прежде всего благодаря авторитету традиций, общественного мнения и религиозных верований. Эта сила была, пожалуй, сильнее угрозы наказания со стороны государства.

Отношение государства к обычаям племенного строя и периода военной демократии было неодинаково. Одни обычаи регулировали отношения, в которые государство не считало нужным вмешиваться, предоставляя населению самому решать, соблюдать их или не соблюдать. Эти нормы так и действовали как нормы обычаев. В частности, государство не вмешивалось в ход проведения сельскохозяйственных работ, здесь продолжал действовать календарь - древнейший обычай, определявший дни начала пахоты, сева и пр. Другие обычаи оказались вредными в новых условиях, и государство всеми силами стремилось их изжить. Так, в связи с переходом в руки государственных органов суда по наиболее тяжким правонарушениям (например, убийству, разбою) государство преследует суд и расправу общины над преступниками, что нашло отражение и в древнейших законах, например, в ст. 33 Краткой Правды Руси.

Ещё одну категорию обычаев составляли те, в соблюдении которых государство было настолько заинтересовано, что готово было всеми силами принуждать к их исполнению. Нормы этих обычаев становились таким образом обычно-правовыми и в совокупности явили собой древнейший, первый по времени возникновения источник права - обычное право.

Итак, нормы догосударственного периода как бы плавно врастают в право. Примечательно, что право у славян обозначалось общим термином «правда».

Древние обычаи, воспринятые государством в качестве правовых и ставшие древнейшим источником права, хотя и не были записаны, достаточно хорошо сохранялись в памяти народа. Подобно обычаям племенного строя, нормы обычного права зачастую были облечены в форму поговорок, пословиц, песен, сказаний.
В сфере уголовного права нормы обычного права действовали достаточно долго. В начале XI века Ярослав законодательным путём закрепил правовой обычай кровной мести, внеся в него свои изменения и дополнения.

Регулирование имущественных отношений нормами обычного права осуществлялось тоже в течение достаточно длительного времени, поскольку государство не спешило вмешиваться в сферу частных отношений. Длительное время законодатель не касался порядка заключения договоров, оставляя это на усмотрение сторон. Лишь конфликты, возникавшие на этой почве, заставляли государство, так или иначе, реагировать.

Особое значение приобретали символы и обряды, долженствующие заставить стороны исполнить обязательство не только при помощи хорошо запоминающихся свидетелям и самим сторонам действий, но и с опорой на религиозные верования. Можно назвать следующие символы, активно использовавшиеся в обрядах, которые сопровождали заключение договоров: рукобитье, руковица, ключ, дёрн и пр. Однако постепенно, с развитием экономических связей, порядок заключения договоров упрощается, символы и обряды из норм права вновь переходят в разряд норм обычая, к соблюдению которых государство относится, скорее, безразлично, чем отрицательно.

Среди норм обычного права, регулировавших имущественные отношения, выделяются нормы, регулировавшие отношения между купцами. Купцы были связаны единством профессиональных интересов. Внутри их сообщества складывались свои нормы поведения, основанные на солидарности интересов, взаимном доверии. В ряде случаев купцы не пользовались сугубо формальными способами заключения договоров. Так складывались обычаи торгового оборота. Значение купечества в жизни государства заставляло законодателя учитывать эти обычаи, а суды опираться на них при разрешении споров. В результате из норм обычаев, действовавших в среде купечества, создавалось торговое обычное право.

В ряде случаев государство издаёт специальные нормативно-правовые акты, включающие нормы торговых обычаев. Из обычаев торгового оборота, нормативно-правовых актов, принятых на их основе, постепенно начинает складываться торговое право, являющееся подотраслью гражданского.

Семейно-брачные отношения до Крещения Руси регулировались исключительно обычным правом. Христианство с его серьёзным отношением к браку и семье вступило в непримиримую борьбу с семейно-брачными обычаями дохристианского общества. Однако вытесненные из права обычаи времён язычества ещё долго (если не до наших дней) соседствовали с нормами церковного права, регулировавшими семейно-брачные отношения в христианской Руси.

Совершенно особой сферой действия норм обычного права было регулирование внутри- и межобщинных отношений. Здесь правовой обычай сохранялся длительное время в неизменном виде.

В области публичного права (помимо сферы уголовного права) нормами обычного права определялись порядок деятельности органов государства и их компетенция, порядок формирования войска, сбор налогов и пр.

Обычное право как источник права удобен своей консервативностью: его нормы широко известны и к ним привыкли. Соблюдение норм правового обычая, помимо силы государственного принуждения, обеспечивается и их сакральным, религиозным, характером. Однако экономическое, социальное и политическое развитие общества требует урегулирования тех отношений, которые были неизвестны ранее или способ регулирования которых в силу изменившихся обстоятельств должен измениться. Здесь обычное право как источник права не подходит: его нормы складываются слишком медленно, а изменить старые практически невозможно. Вот тогда и появляется новый источник права - нормативно-правовой акт.

Так в России вплоть до ХХ века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла ещё при Петре I и её деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца XVII века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона и только в 1992 г. появляется Закон «О товарных биржах и биржевой торговле».

Одной из основных форм государственного санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся например, в систему английского права – common law.

Другим примером может служить первоначальная деятельность волостных судов в России и таких же судов обычного права в Белоруссии, которые просуществовали вплоть до конца XIX века, а узаконены были только после отмены крепостного права в 1861 году. Эти суды крестьянских общин практически полностью не применяли общегосударственного законодательства. Кроме того, арбитром в купеческом сословии выступал Суд Братчины. Уже позднее были приняты нормативные акта регламентирующие его юрисдикцию.

Наибольшее распространение правовой обычай приобрел в международном праве, где основным источником его формирования было международное морское и торговое право.

Международно-правовой обычай следует отличать от международных торговых обычаев, применяемых арбитражными судами при отсутствии законодательства, регулирующего спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности.

Международный торговый обычай, как правило, не имеет межгосударственного характера, формируется в международных торговых отношениях с участием юридических и физических лиц, иногда при участии международных организаций (например, правила ИНКОТЕРМС).

Международно-правовой обычай следует отличать и от «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями», наряду с обычаем упоминаемых в статье 38 Статута Международного Суда ООН.

В правовой теории считается, что общие принципы права устанавливаются путём выделения общего в различных правовых системах и имеют в значительной степени технико-юридический характер. Например, правила:
- lex specialis derogat generali — специальный закон /договор/ имеет приоритет над общим;
- lex posterior derogat priori — последующий закон /договор/ имеет приоритет над предыдущим;
- закон /договор/ обратной силы не имеет и другие.

Так профессор К. Шреер, известный комментатор Конвенции ИКСИД, пишет: «Общие принципы права являются важным источником международного права также в делах ИКСИД. Обычно они менее охватывают вопросы политического и более технического характера, чем нормы обычного международного права».

Следует заметить, что чёткое разграничение международно-правового обычая и общих принципов права не всегда проводится как в теории, так и в практике международных судебных и арбитражных органов. Например, принцип pacta sunt servanda, принцип добросовестности (good faith), эстоппель относят как к общим принципам права, так и к международно-правовым обычаям. Есть основания полагать, что эти принципы существуют в обоих качествах, будучи одновременно и принципами основных систем внутригосударственного права, и нормами международного права.

Международно-правовой обычай является частью применимого права при рассмотрении инвестиционных споров между иностранным инвестором и принимающим государством в рамках ИКСИД. Согласно статье 42(1) Вашингтонской Конвенции, арбитражный трибунал рассматривает спор в соответствии с теми нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. Если же такое соглашение сторон отсутствует, что на практике бывает довольно часто, трибунал должен применить право Договаривающегося Государства — стороны в споре (включая его коллизионные нормы), а также «такие нормы международного права, которые могут быть применимы».

Статья 42(1) Конвенции чётко указывает, что ни национальное право принимающего государства, ни нормы международного права не могут применяться трибуналами на исключительной основе. Трибунал должен применять и те, и другие нормы в следующей последовательности. В первую очередь применяются нормы внутреннего права. Нормы международного права следует применять:
Во-первых, в случае пробела в национальном праве;
Во-вторых, при противоречии между соответствующей нормой внутригосударственного и международного права.

Такой подход вполне устоялся в практике трибуналов ИКСИД, в их решениях неоднократно подчёркивалась дополняющая и корректирующая роль международного права по отношению к праву принимающего государства. При этом признается приоритетность применения норм международного права над противоречащими им нормами внутригосударственного права.

Применение трибуналами ИКСИД норм международных договоров гораздо менее проблематично, чем применение обычаев (хотя и в толковании, и применении договоров могут быть трудности). Это естественно, поскольку определённо выраженные нормы договоров в целом применять проще, чем неписаные нормы обычаев.

Ссылки на обычное международное право довольно часто встречаются в решениях трибуналов ИКСИД.

Это касается обычаев, относящихся к национализации инвестиций и соответствующей компенсации, принципа защиты в случае отказа в правосудии (denial of justice), принципа международной ответственности государства и других.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились не в отношениях между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в области международной торговли, в области международного торгового мореплавания и в области международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли.

Строго терминологически - это не обычаи, а обыкновения. Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего, они применяются по воле самих участников этих отношений. Например, в договоре международной купли-продажи стороны предусмотрели применение какого-либо обычая, либо группы обычаев. Последнее как любое другое контрактное условие будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.

Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах:
- либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права;
- либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.

Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Для правового обычая характерны два признака:
1) действие нормы в прошлом: несколько лет, столетий, а то и тысячелетий назад;
2) сохранение норм в современном обществе обеспечивается силой привычки, а иногда для регулирования совсем иных отношений.

Так, современный человек не может обходиться без рукопожатий со знакомыми. Обычай же этот сложился в средневековье как символ примирения рыцарей. Рыцарей давно нет, а их правило заключения и поддержания дружеских отношений сохранилось и поныне.

Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» — принцип талиона — «зуб за зуб», «око за око», в наше время ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространённым обычай — вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред.

Среди достоинств обычая можно назвать:
- возникновение его не сверху, а снизу, и поэтому он способен полнее, нежели другие формы права, выражать вою народа, его воззрения, потребности;
- выражение им каких-то закономерностей, существующих в обществе, а поэтому большая его эффективность;
- устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
- большая добровольность в выполнении, поскольку обычай основан на привычке.

Но и недостатки, присущие обычаю, существенны:
- косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир изменяется быстро;
- его неопределённость, что является результатом незафиксированности в письменном виде;
- небольшая сфера распространения, его местный характер.

В юридической литературе многократно предпринимались попытки дать исчерпывающее и функциональное определение правового обычая. Причём такого рода дефиниции высказывались в работах о формах права, об обычном праве, в неспециализированной литературе - учебниках, энциклопедиях.

Признаки правового обычая находятся в двух плоскостях. С одной стороны, ему принадлежат все признаки формы права, и именно в этом ракурсе рассматривается данное явление. С другой стороны, правовой обычай обладает специфическими признаками, отличающими его от прецедента, и нормативного правового акта и иных источников права. Вместе с тем признаки и одного, и второго вида нельзя рассматривать изолированно, так как они нередко выступают как взаимное продолжение. Например, для всех форм права важным признаком является признак длительности существования, а для правового обычая он является основообразующим.

Исследование обычного права принято осуществлять в четырёх направлениях:
- происхождение обычая;
- его существенные признаки;
- взаимодействие с другими формами права;
- отношение государства к обычному праву и содержание санкционирования.

Правовой обычай выполняет роль формы права благодаря своим следующим специфическим признакам.

1. Определённость содержания.
Этот признак только - часть такого известного свойства источников права, как формальная определенность. Для актов государства это означает закрепление правовых предписаний в письменной форме в соответствии с требованиями законодательной техники. Правила касаются формы акта, его предмета регулирования, структуры, языка и даже стиля. Но предъявлять все эти формальные требования к заведомо неписанному праву представляется бессмысленным. Это справедливо только отчасти: указанные требования трансформируются для обычаев, но их смысл и сущность сохраняются. Определённость обычая означает его существование в оболочке, которая позволяет его устанавливать, понимать и единообразно реализовывать.

Формам объективирования правовых предписаний традиционно уделяется большое внимание. Действительно, для всех форм права первостепенное значение имеет способ существования, оболочка, в которой они сохраняются, действуют, передаются и охраняются. Первозданная форма обычая - поведение, совокупность действий. Формой выражения и передачи мог также выступать язык, пример поведения, позже - письменная форма. Именно для последней принципиальное значение приобретает достоверное изложение, толкование в сравнении с законами, посредством которых обычаи санкционируются.

В работе К. Анненкова «Система русского гражданского права» большое значение уделяется факту обнаружения и закрепления обычая. Он отмечает, что «...средствами констатирования обычая, помимо собственного опыта и знания в этом отношении самого судьи, могли служить показания свидетелей и сведущих людей, а также судебные решения и сборники или сочинения по обычному праву, содержавшие в себе достоверные сведения о существовании того или другого обычая». Этот список способов констатирования дополняется: «сборники решений по обычному праву.., удостоверения различных учреждений и должностных лиц о существовании обычая, а также приговоры крестьянских обществ и проч.»

В научной литературе высказано мнение о том, что своеобразие данной формы права в том, что «содержание обычая не выражено в какой-либо точно определённой формуле; оно живёт в сознании народа». Хвостов В.М. исключительно чутко уловил и передал ускользающую сущность обычая. Действительно, письменное закрепление в виде описания обычно-правовых предписаний не отражает особенностей этого феномена. Скорее при воплощении в тексте обычай как регулятор общественных отношений теряет свою сущность.

Виноградов П.Г. выделяет формы внешнего выражения обычая: убеждение и практика. При этом он не предусматривает у обычного права возможности приобретения письменной формы в результате обращения к нему органов государственной власти: «Обычай как источник права обнимает юридические нормы, которые не были ни провозглашены законодателями, ни формулированы получившими профессиональное образование судьями, а возникли из народных воззрений и санкционированы продолжительной практикой». Важно, что практика должна быть именно не профессиональной, а всенародной. Это деление учёный предлагает для дифференциации обычаев и обыкновений. Такая позиция последовательна и обоснована. При письменном закреплении осуществляется объективирование содержания обычая, но природа этой формы права исчезает.

Регельсбергер Ф., исследовав способы объективирования обычно-правовых норм, пришёл к следующим выводам: «Доказательство положения обычного права может быть проводимо посредственно и непосредственно. Посредственно - путем указания отдельных случаев применения, непосредственно - путем утверждения о существовании обычного права. Для посредственного доказательства достаточно обыкновенных условий доказательной силы различных средств доказательства (способность к наблюдению и достоверность свидетеля, подлинность акта и так далее). Непосредственное доказательство заключается в суждении свидетеля или автора документа о праве. Ценность этого суждения зависит от того, насколько произносящее его лицо по степени своего образования, общественному положению, опытности заслуживает доверия, утверждая существование обычая с обязательной силой».

Таким образом, определённость содержания применительно к обычаю означает возможность единообразно понимать и применять его к жизненным отношениям. Допустимыми и даже желательными являются традиционные способы достижения определённости содержания путём закрепления в письменной форме. Такую роль могут выполнять сборники обычаев, записи об их содержании для различных, в том числе для профессиональных, целей.

Требование определённости содержания проводится через свидетельские показания, образцы поведения, из которых можно сделать точный вывод о содержании обычаев. Обыкновения могут быть закреплены в судебных документах. Например, Конституционный суд РФ в своём Постановлении от 27.01.93 г. обосновывает наличие правоприменительного обыкновения ссылками на Постановление Пленума Верховного суда СССР от 26.04.84 г. № 3 «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора». Позиция Высшего арбитражного суда РФ отличается толерантностью: письменная форма возможна, но не обязательна для обычаев.

Одновременно определённость содержания обыкновения устанавливается из совокупности однообразных решений, сложившихся в соответствующую линию правоприменения.

Непрерывность действия обычая - оригинальный признак, выделяющий его из иных форм права. Для правового обычая этот признак носит существенный характер, тогда как для других он или является ускользающей перспективой (например, для нормативных актов), или вообще не имеет значения (для прецедентов). Невозможно, чтобы нормативный акт переставал действовать в связи с тем, что длительное время на его основе не возникали правоотношения. В связи с этим принято говорить о неэффективности данной формы права. Сам факт отсутствия реализации предписаний нормативных актов никак не сказывается на их регулятивных свойствах, не лишает их юридической силы.

Непрерывность для обычая означает, что сколь бы древним ни было соответствующее правило, все время с его возникновения до настоящего момента оно имело действие.

Для неписаного права очень важно, чтобы оно воплощалось в реальных поступках, чтобы пользование им было устойчивым навыком поведения, так как только благодаря этому обычай сохраняется, передается, функционирует в качестве формы права. Действие обычая не может пересекаться периодами бездействия, так как обычай забывается. Он действует как навык, привычка, сложившийся вариант поведения. Его постоянная действенность позволяет предотвратить прекращение обычая.

Сторонником сочетания убеждения и практики в становлении правового обычая выступал В. Сергеевич. Он отмечал, что «...обычное право возникает благодаря действию двух сил. Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или иной способ его действий. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действия, известной практики - действовать также... Это инертная сила обыкновения».

По мнению Сергеевича В., обычай - первейший источник права, от которого другие носят только производный характер. Он обоснованно полагает, что «...признание за волей государя способности творить право - явление вторичное, оно возникает на глазах истории и развивается весьма медленно». Сомнения столетней давности получили многократное доказательство их верности. Законодатель (как единоличный, так и коллективный), упоенный своей властью, не видит её иллюзорности. Воюя с обычаями своего народа, он обречён на поражение.

Идеи основополагающего характера народного духа в полной мере развиты сторонниками исторической школы права. Пухта Г.Ф. писал, что «первым источником права является народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа... Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в своем основании убеждение, равномерно повторялось в одинаковых случаях, оно имеет свойство права, обычая на убеждение, заключается только в том, что последнее приводится обычаям к сознанию и им укрепляется».

Приоритет убеждения перед практикой очевиден из природы человека. Первоначально возникли идеи, затем мотивы, которые затем стали действием. Осознанное действие в сочетании с целеполаганием составляют особенности человека, выделяют из мира природы. Не менее важным фактором убеждения должно быть его широкое распространение. Не случайно в юридических школах, в первую очередь - в исторической, речь идет о народном духе, народном убеждении. Принятие какой-либо идеи возможно произвести путем действия, что особенно важно в условиях догосударственной истории, при отсутствии письменности и развитых коммуникаций. В таких условиях приверженность народному убеждению выражается в соответствующем поведении. Таким образом, убеждение выступает в качестве содержания, а практика - в качестве формы раннего права. Именно о формализме права, осуществляемом через поведение, высказывались сторонники исторической школы права.

Повторяемость определённого поведения может дополняться свидетельствами о его наличии и реальном функционировании. По мнению Пухты Г.Ф., «...показания благонадежных лиц об его существовании и письменные сборники могут служить доказательством обычного права или содействовать к указанию его существования».

Глубокие исследования в области происхождения обычаев и источников их регулятивных свойств проведены Ю.С. Гамбаровым и В.М. Хвостовым. Ими отмечается господство понимания обычного права, согласно которому первоначальным источником права выступает «совокупность народно-правовых убеждений, которые проявляются в действительной жизни». Таким образом, обычай проистекает из двух составляющих. Одна из них носит психологический характер и известна под названием «убеждение». Вторая составляющая - деятельностная - выражается в воплощении правил обычного происхождения в поведении субъектов.

Длительность существования правового обычая. В этом признаке отражена специфика обычного права. В научной литературе высказано мнение о том, что длительность не следует отождествлять с доисторическим происхождением обычая. «Утверждение, что обычай всегда принадлежит прошлому, излишне категорично. Однообразное повторение тех или иных ситуаций в течение длительного времени может вызвать появление известного образца поведения (социальной нормы) как бы естественным путем».

Длительность - понятие неопределённое, которое требует уточнения. Именно с неопределённостью продолжительности существования обычных норм связаны дискуссии относительно установления временного отрезка, необходимого и достаточного для признания обычая. Справедливым и рациональным представляется желание измерять этот период в традиционных единицах: годах, десятилетиях, столетиях, тысячелетиях. В истории имеются как точнейшие даты, так и неустановленные периоды.

Так, в Англии давним считается обычай, существовавший до 1189 г. - первого года правления короля Ричарда Львиное Сердце. В Шри-Ланке для признания обычая давним достаточно доказательства его существования, «дольше, чем может сохранить память свидетеля».

Сложность связывания возраста обычая со временем правления короля Ричарда I привела английских судей к выработке следующего правила: «если факт, согласно доказательствам, существовал в то время, какое только может запомнить память живущих, то следует предположить, что он существует с момента юридической памяти, т.е. со времени Ричарда I».

Ф. Регельсбергер приводит пример точного срока действия обычая из канонического права: 40 лет давности, применяемой к правам церкви.

Отмечая значение определённости и непрерывности обычая, П.Г. Виноградов подчёркивает значение его существования с незапамятных времён.

Все попытки точно установить отрезок времени, необходимый для признания существования обычая, страдают одним недостатком. Он заключается в отсутствии доказательств, которые подтверждали бы конкретное историческое событие или точный срок. Однако в юриспруденции эта проблема сопутствует установлению многих сроков.

Нравственность обычая означает его соответствие имеющимся в обществе представлениям о приличиях, моральных требованиях, содержании добрых нравов. Нравственным будет полезный обычай, содержание которого обладает положительным, созидательным потенциалом.

Представляется, что нравственность свойственна обычаям в силу их происхождения от народного убеждения, привычек и нравов. В обычае в деятельность «перерабатывается» народный дух, который и есть нравственность. Но такое совпадение имеет место быть в момент возникновения обычно-правовых норм - в этот момент оно неоспоримо. Но время идёт, а, как известно, длительность действия обычаю необходима. В течение времени, особенно продолжительного периода, происходят изменения в приличиях и нравах, а обычай продолжает сохранять правила, которые переходят в разряд консервативных.

Оценки исследователей о требовании перманентной нравственности обычая существенно различаются. Так, очень категорично в защиту нравственности оснований обычного права выступал Ф. Регельсбергер: «то, что безнравственно и противно основам гражданского порядка, не может считаться правом даже через продолжительное упражнение». Он отмечает тенденцию перехода корпоративно-профессиональных норм к безнравственности, и даже противоправности. В связи с этим учёный не признает такие обыкновения обычным правом. То есть нравственность приобретает роль квалифицирующего признака обычного права.

Нерасторжимую связь обычая с правами видит П.Г. Виноградов. Этот тезис он использует для выгодного сравнения обычаев с другими формами права. Нравственность присуща обычаю в силу его отражения национального характера и воззрений народа. По мнению исследователя, обычай «...является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени совпадают с понятием о справедливости, свойственным данному обществу, чем искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции».

Обобщая сказанное, следует отметить, что нравственность присуща обычаю в связи с его происхождением от народных убеждений и нравов. Развитие нравственных и обычно-правовых предписаний должно гармонизироваться.

Локальный характер традиционно присущ обычному праву. Если названные выше признаки выгодно выделяли обычай на фоне других форм права, то локальность выступает скорее его недостатком. Тем не менее, именно локальный характер определяет сущность обычных предписаний. Действительно, условием формирования обычая выступает наличие замкнутой социальной общности. Такие ограниченные группы формировались по территориальному, национальному, позже - по профессиональному признакам; они (группы) должны были быть устойчивыми и функциональными. Именно в такой среде формируются обычаи.

Исследователи на протяжении двух столетий в качестве обоснования локального характера обычая приводят значение социальной и экономической замкнутости. Условием возникновения обычая называется наличие территориальной автономии - самоуправления, когда обычаи появляются на территории самоуправляющейся единицы. В дореволюционной юридической науке большое внимание уделялось профессиональным обычаям - обыкновениям.

Локальный характер обычно-правовых норм нашёл отражение в отечественном законодательстве. Так, гражданское законодательство активно взаимодействует с деловыми обыкновениями, которые являются обычаями, сложившимися в среде профессиональных предпринимателей.

Локальный характер обычного права является признаком, обусловливающим уязвимость данной формы права. Локальность препятствует широкому использованию обычного права. Географические границы государства и границы применения местных обычаев, как правило, не совпадают, что мешает обычаю выполнять роль универсального регулятора общественных отношений.

Таким образом, к признакам, объединяющим правовой обычай с другими источниками права, можно отнести:
- определённость содержания;
- стабильность в регулировании общественных отношений.

Правовой обычай обладает также признаками, наиболее ярко отражающими его оригинальность как социально-правового феномена:
- локальный характер;
- нравственность содержания обычая.

Для характеристики обычая решающее значение имеет деятельностная сторона его бытия, при этом практика выступает перманентным отражением обычая.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Исключением являются некоторые развивающиеся страны (например, африканские страны), где обычное право до сих пор сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Примером санкционированного обычая может быть положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу. Под обычаем делового оборота понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области.

Признавая за обычаями делового оборота качество юридического источника, Гражданский кодекс определяет также их сферу применения и место в иерархии правовых норм. Из содержания ст. 5, 6, 421 и 422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности:
1 - императивными нормами законов и подзаконных актов;
2 - соглашением сторон (договорными условиями);
3 - диспозитивными нормами законов и подзаконных актов;
4 - обычаями делового оборота;
5 - гражданским законодательством по аналогии.

Кроме того, законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям. При этих же самых обстоятельствах и ограничениях обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложнённым иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос будет решён в пользу российского права. Следовательно, рассмотренные обычаи делового оборота российской правовой системы источником международного частного права не являются. Но на этом основании неправильно делать вывод о том, что Россия не признает правила международных правовых обычаев.

Международные правовые обычаи, которым следует Российская Федерация, определяют общность исходных начал международного публичного и международного частного права в российской доктрине и практике.

В нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, это подтверждается тем, что постоянный арбитражный орган - МКАС - при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В законе о международном коммерческой арбитраже 1993 г. предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учётом того, что этот суд разрешает споры.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также, если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре.

В арбитражной практике допускается также применение торговых обычаев в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которым возникла при разбирательстве в споре.

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Некоторые такие публикации приобретают популярность. Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной Торговой Палатой, в том числе: Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др.

Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий).

Прецедент как источник права известен с древнейших времён. Например, в Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Он широко использовался также в Средние Века и во все последующие столетия.
Наибольшее своё развитие прецедент получил в правовой системе Великобритании. Ещё в XIII в., английские судьи в отличие от Европейских судей, практиковавших римское право, обращались к предшествующим судебным решениям. Королевские судьи, вырабатывая свой подход, а тем самым нормативный массив общего права как единой национальной системы, стремились не противоречить своим же собственным решениям, принятым ими ранее. В помощь судьям с 1282 г. в Англии начинают ежегодно издаваться специальные сборники судебных решений. Они были призваны систематизировать прецеденты и тем самым облегчить анализ и обобщение судебной практики в стране. Очевидно, поэтому рецепции римского права в Англии не произошло.

В настоящее время это один из основных источников права в правовых системах Великобритании, США, Канады, Австралии и других стран, которые принадлежат к англо-саксонской системе права.

Отечественная юриспруденция не признает прецедент как источник права, т.к. судебные и административные органы являются лишь правоприменительными органами.

Однако в последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. В результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений выступать средством устранения противоречий между действующим законом и возникающими общественными потребностями. Судебными прецедентами становятся решения Верховных Судов России.

Под правовым прецедентом понимается решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое в дальнейшем рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел.

Существует два вида прецедента: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом).
Наиболее распространённой формой, источником права является судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что в странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

Судебный прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья либо суд в полном составе принимает решение по делу. Решение не должно приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судьи. Он обязан руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующим в обществе, моральными ценностями и житейским опытом. Если такое решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется. В этом отношении весьма показательно выражение: закон – это то, что о нем говорят суды.

Следует отметить, что не все судебное решение является прецедентом, а сформулированное в нем принципиальное положение (ratio decedendi). При этом прецедентное правило носит императивный характер по принципу: «дело решать так, как подобное дело было решено раннее». Такая форма права является преобладающим источником права в странах с англо-саксонской правовой системой.

Англо-саксонская правовая семья (42 страны) основывается на прагматическом образе правового мышления буржуа в тех капиталистических странах, где, по сути, никогда не возникали социально-философские правовые теории и где исторически складывалось недоверие, настороженное отношение имущих слоев к высшей, прежде всего исполнительной, власти и в противовес ей поддерживался престиж судебной системы.

Те нормы права, которые своим происхождением обязаны судебным решениям, в английском праве относятся к прецедентному праву (case law). В этом смысле термин «прецедент» означает не что иное, как судебное решение. Поэтому в принципе решения судов рассматриваются как прецедентное право.

Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. Так, решения английской Палаты лордов (высший суд, стоящий во главе английских судов) обязательны для всех нижестоящих судов. Решения Апелляционного суда (кассационная судебная инстанция) обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов. Решения Высокого суда обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов и Апелляционного суда.

Судебные прецеденты имеются в каждой правовой системе (национальной и международной) и отличаются специфическими особенностями, зависящими от системы правосудия, иерархии органов в этой системе, процедур принятия судебных решений и т.д.

В отличие от иных судебных систем, творящих судебные усмотрения исключительно в решениях по конкретным делам, в Российской Федерации прецеденты чаще всего формулируются в достаточно взвешенных формулах постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда Российской Федерации.

Таким образом, исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай - обычай, санкционированный государст¬вом. По содержанию он остаётся тем же самым правилом поведения, но обре¬тает возможность государственно-принудительной реализации: если не срабо¬тает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:
а) путём указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);
б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше¬ния.

Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма¬тивно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качест¬ва самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает: норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая име¬ются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако право¬веды предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельст¬вует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

Вопрос о судебной прецеденте, как источнике права является далеко не новым для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем – постсоветского российского права. Сегодня Конституционный Суд России имеет право официального толкования конституционных норм. Его Постановления имеют обязательную силу, и не подлежат обжалованию или отмене. Эту практику можно рассматривать как российский путь к прецедентному праву.


Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 года.
Гражданский кодекс Российской Федерации. - Ч. 1.
Анненков К. Система русского гражданского права. Т. I. - СПб., 1894./ротапринт, СПб.: Питер, 2004. – 342 с./
Виноградов П.Г. Очерки по теории права. - СПб., 1915. /ротапринт, СПб.: Питер, 2004. 286 с./
Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. - СПб., 1911. /ротапринт, СПб.: Питер, 2004. – 472 с./
Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке. Диссертация КЮН. М., 2001. - 152 с
Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // Правоведение. 1989. № 4. С. 20.
Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. - Ярославль, 1872. /ротапринт, СПб.: Питер, 2004. – 564 с./
Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. - М., 1897. /ротапринт, СПб.: Питер, 2004. – 374 с./
Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. - СПб., 1910. /ротапринт, СПб.: Питер, 2004. – 467 с./
Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // В сб.: Источники права. - М., 1985. С. 48.
Теория права и государства /Под ред. проф. В.В. Лазарева. М.: Норма, 2001. – 542 с.
Хвостов В.М. Общая теория права. М., 1914. /ротапринт, СПб: Питер, 2004. с. 423 с/
Шебанов А.Ф. Формы советского права. - М.: Юридическая литература, 1968. – 346 с.


Рецензии