Судейское усмотрение. Между законом и совестью

Статья 17 УПК РФ содержит прямую отсылку к совести, которой Суд, наравне с законом, должен руководствоваться при оценке доказательств по уголовному делу. Отметим, что категория Совесть крайне сложно поддается юридическому анализу, так как не является научным понятием, а относится к философско-этическому, либо теологическому  дискурсу. Словом, это иной уровень бытия, вскрытие существенных черт которого не может быть проведено в эпистемологии понятия Совесть, т.е. на стыке переплетения рациональных предикатов и аргументов, а требует иного метода, либо герменевтики понятия, либо семиотической аналитики  категории.  Прояснение смысла - вот, что должно быть вскрыто в  этом правовом понятии «Совесть», вопрос не в дефиниции термина, а в  структуре и смысловом каркасе категории,  не в описании явления, как  душевного переживания при выборе того или иного довода и доказательства  в уголовном процессе, а в архитектуре мысли, выносящего суждение о справедливом , и оценивающей вину субъекта, преданного  Суду.
Приговор Суда - это акт суждения компетентного и полномочного лица, полностью располагающийся в  юридическом универсуме мысли. Однако, кроме юридической плоскости судебного решения, имеется и другая установка, как в модусе оценки приговора, как законного юридического акта, так и в модусе герменевтики акта  суждения – выговаривания права Судом по конкретному уголовному делу, а именно применения уголовного закона к конкретному жизненному случаю. Очевидно, что и в том и другом модусе оценки судебного суждения (юридическом и герменевтическом), анализ акта суждения сталкивается с таким понятием, как истина, и сразу же вступает на зыбкую почву субъективного усмотрения: а что есть истина? Рациональность, где «истина реальна»,  сталкивается с аргументом, что истину установить не возможно, да и уголовный закон этого от Суда не требует, сами же  законы логического силлогизма плохие помощники при перенесении теоретических законов формальной логики на практическую почву уголовного процесса, так как все они зависят от того, кто их применяет, т.е. судейского усмотрения. Основания суждения Судьи, взятые в их интенциональной глубине субъективного судейского усмотрения[1.146,147,302-303], а именно мотивы, которыми будет руководствоваться Судья, при формировании своей позиции по конкретному делу, не рациональны, сами предикаты мотива решения множественны, их выбор Субъектом-Судьей  интуитивен. Именно в этом суть отсылки в 17 статье Уголовно-процессуального закона России к совести. Что произойдет, если изменить направление оценки судебного акта: от соблюдения формальных требований логической  последовательности и непротиворечивости доказательств при  применении той или иной конкретной нормы права к рассматриваемому случаю, в направлении  анализа условий формирования интенциональной (внутренней) убежденности Судьи в Приговоре, как своем акте суждения? 
Попробуем рассмотреть, как формируется эта убежденность, и какую роль в этом играет Совесть.
В теории права  судебный акт является правомочным и дозволенным, если он: постановлен на основании писанного закона; вынесен полномочным органом – Судом; по рассматриваемому делу высказали мнения профессиональные юридические советники - Обвинение и Защита; соблюдены  требования к самому уголовному процессу. Но все эти требования не подходят для герменевтики акта судебного суждения. Это как в шахматах, по меткому замечанию П.Рикера, - правила известны, но всякий раз не понятно, чем закончится партия. 
  Правила - это  направление  юридического дискурса. Но есть ещё и вторая линия исследования – какие факторы влияют на саму игру?
За судебным процессом кроется конфликт, трагизм действия, в котором на заднем плане присутствует насилие и месть. В суде дискурс противопоставлен насилию и мести. Не секрет, что именно по этой причине а) постановление приговора во времени отделено от самого события преступления, так же, как и то, что б) вопрос определения наказания вверен посреднику – Судье. Общество, тем самым отнимает у индивида возможность осуществлять правосудие по отношению к самим себе, останавливает эскалацию насилия, перемещает  наказание от физического насилия в сторону психологического переживания.
Применение нормы уголовного права к преступному деянию, лежит на пересечении двух линий оценки-рассуждения о  факте  и  правиле, чтобы оставаться в юридическом поле.  Однако, Справедливость, как сингулярность- кульминация уголовного процесса,  не может возникнуть автоматически, в  судебном суждении о преступлении, т.е. в постановленном   Судом приговоре, даже если в нем логически верно  отражены   существенные вопросы уголовного дела, которые названы в ст. 73 УПК РФ – время, место, лицо, мотив, объективное сторона, объект, субъект преступления и субъективная сторона. Все  это лишь формальная, отсылка к фактичности дела, которая размещает дискурс в юридическом и  рациональном универсуме человеческой мысли, а именно сводит вопрос к   юридической квалификации деяния, фактической обоснованности и логической последовательности выводов Суда. Повторюсь, это вопрос юридический обоснованности  применения нормы закона к обстоятельствам конкретного дела. Но уголовный процесс не сводится только к этому, о чем прямо говорит раздел 1 Уголовного кодекса РФ.   Поэтому помещать трагизм действия индивида только в  юридический универсум анализа, по меньшей мере, обеднять со-бытие преступления и упрощать требования уголовного закона к судебному акту  о вине субъекта в преступлении. Деструкция   формальных логических силлогизмов юридических суждений, проведенная семиотическими инструментариями, во главу угла ставит вопрос о смысле акта судебного суждения. Судить это высказывать  акт суждения специальным субъектом - Судьей, т.е нечто более структурно сложное, чем обычная юридическая процедура «подведения частного случая к общему правилу». Взяв за обозначаемое событие преступления, а текст приговора с логической аргументацией вывода Суда о квалификации и доказанности деяния,- за обозначиваемое, т.е.  применив семиотический и лингвистический подход к акту судебного суждения, мы выходим на другой уровень дискурса, и  только в этом случае сможем прояснить, справедлив ли приговор, равно , как и то, где, собственно, кроется   Совесть  в конкретном судебном суждении о вине субъекта в совершенном преступлении.  Таким образом, архитектоника смысла судебного суждения объективно выводит анализ   из сферы юридической доктрины, в область этики, философии и лингвистики, что, собственно, и есть  предмет исследования данной работы: категории Вины,  Совести и Справедливости в семиотическом поле. Впрочем, осторожно отмечу, что законодатель, вольно или нет, сам указал путь и  необходимость оперировать данными этическими категориями, обязав Суд при назначении наказания руководствоваться принципами, а не правилами: справедливостью наказания, соразмерностью санкции деянию, учитывать личность подсудимого, восстановление социальной справедливости и возможности перевоспитания осужденного, что это, как не модусы анализируемых категорий в юридическом аспекте, прямо указанные в ст. 42 УК РФ, равно, как об этом же говорится и в принципах уголовного судопроизводства.
Итак, судить (попробуем рассмотреть этот процесс, не как юридическую процедуру, а  как формирование  суждения Суда в самой  интенциоанльности) это: (1) на самом поверхностном уровне – уровне  здравого смысла, определить свое мнение о предмете судебной оценки, о том, о чем  Суд, что, собственно, вменяется и рассматривается, но именно на линии хорошо\плохо, добро или зло будет судимо; (2)Затем наступает место предварительной оценки, которая вводит непосредственно юридический элемент, как иерархию тяжести содеянного,  правомочно ли вменение преступления, есть ли состав преступления, здесь же присутствует  моральная точка зрения: оценивание события-деяния, как одобрение, или, наоборот, осуждение; (3) далее формирование непосредственно юридической оценки, как мнения стороны процесса, где переплетаются   объективная и субъективная стороны  суждения. Формируются юридические мнения сторон – обвинения и защиты, о рассматриваемом деле. Но объективная сторона (суждения) это не суждение о факте деяния, самом событии, вынесенном на суд(состав преступления в юридической доктрине),  а устное утверждение, как приведение доводов, которые каждая  из сторон считает именно  своими, присущими ей (стороне) как    истинные, благие, справедливые и законные[2.110]. А субъективная сторона выражена в том, что утверждающая свое мнение  сторона процесса,   считает именно свое суждение  обоснованным, правдивым, убедительным.  Подчеркну, что  предмет исследования  в этом случае  не сам факт -события преступления, что в праве как раз и составляет объективную сторону состава преступления, не отношение субъекта к преступлению, как субъективная сторона преступления, а непосредственно  утверждение субъекта-участника процесса  о предмете судебного рассмотрения, который включает и суждения о составе преступления, но не ограничивается им, т.е. предмет   речевой акт; (4) И наконец, последнее, - оглашение Судебного суждения в форме судебного акта, «в котором суждение действует посредством сочетания рассудка и воли», которое предварительно прошло через процесс формирования судейского усмотрения, то есть зарождения, взвешивания-оценки-анализа и, наконец, высказывания мысли. Здесь, в судебном акте, как акте суждения  в декартовском смысле, «рассудок оценивает аргументы, как истинные или ложные, а воля решает» (здесь и выше Рене Декарт). Это и есть скрытый смысл слова «судить», т.е. не просто высказывать свое юридическое мнение и давать оценку  доказательствам и фактам, а занимать позицию, т.е. разрубать Гордиев узел спора, ставить предел неопределённости мнений.
Чтобы прояснить каждый из вышеуказанных этапов,  и проследить, как, собственно, Совесть формирует суждение в юридическом универсуме о Вине и Справедливом,  проведем анализ «работы»  двух категорий «Закон» и «Совесть», начиная с зарождения  интенционального  мотива суждения Судьи, вплоть до его интереоризации, т.е. выбора позиции. То есть предпримем попытку (может быть самоуверенную) анализа формирования судейского усмотрения вплоть до оглашения судебного акта.
Начнем со здравого смысла, который является фактически основой пара-юридической оценки конкретного дела. Категория «Закон» на этом элементарном уровне вводит различие между преступным или же допустимо-дозволенным, а рядом - в полюсе «Совесть», - личность, оценивающая и делающая выбор между добром  и злом. Закон на данном уровне ещё не моральное обязательство, а Совесть, ещё не достигла высот морального долга в кантовском смысле. Перед нами только опыт, и основанный на нем здравый смысл, который обладает устойчивыми оценками добра и зла. «Человеческая жизнь не является морально нейтральной, Совесть одобряет или нет то, что полагается, как хорошее, и осуждает то, что считается плохим. Для этого региона анализа не применим термин «закон» в строгом смысле слова, но субъективная оценка выводит нас на ряд знаков, обладающих нормативным смыслом и сопрягаемых с идей закона. И здесь же рефлективная работа Совести по различению предикатов -хорошее\плохое[1/171]», уходящая  в иерархию  благ и ценностей, которые объединены в  представление о благой жизни в аристотелевском смысле. В полюсе «Совесть» такой отправной точкой описания служит идея, близкая категории  «самость», сопряженной  с идей блага. Вопрос -Кто? Кто я?, возникающий  при поиске личной идентичности, как способности ориентироваться в моральном пространстве и пребывать в нем. Поэтому  категории  Закон и Совесть в этом регионе анализа сильно сцеплены. Но и Справедливость в уголовном суде также не должна рассматриваться   в модусе утилитаризма. Это не выгода, как следствие нехватки блага, порождающей дурную бесконечность(Гегелевское направление анализа «Желания»), а уважение к Другому  и последствие  работы сложных социальных механизмов и институтов( т.е. больше идея Джона Ролза, сформулированная в «Теории справедливости», и линия  рассуждений о диалоговом характере дискурса, в том числе судебного,  Юргена Хабермаса и Г.О. Апеля).
Проследуем в своем анализе дальше. Закон это, как моральная, так и юридическая категория. «Законность отсылает к моральности, как закон к совести», - отмечает П.Рикер. Закон становится нормативным, обретая смысл морального обязательства, через его негативный аспект – запрет. Но эти модусы запрета не тождественны, хотя и обладают рядом общих атрибутов,  каждый из которых, в зависимости от регистра действия, обладает своими сущностными чертами. Запрет в юридическом смысле – всего лишь внешнее повиновение, простая законосообразность по Канту, что отличает этот юридический смысл запрета от уважения и любви к долгу, в моральном аспекте. В юридическом плане нарушение запрета может быть исправлено, право восстановлено, жертве дана компенсация, в моральном – требуется рефлексия содеянного, искупление вины, извинение и прощение, словом, самость требует самоанализа преступного( «Тени», деструктивности «Я», агрессивности), как имманентно присущего субъекту[3.4.5.6]. Переход от  законности к моральности это интериоризация внешней нормы, где идея закона противопоставлена  идеи личной автономии воли, то есть закон, который свобода дает себе самой.  Благодаря идеи автономии воли, разумная воля отделяется от простого произвола, располагаясь в точке синтеза свободы и закона. Максимы поведения, в кантовском смысле, есть проверка на социальность и универсальность этой «точки сборки-синтеза» свободы и закона, а множественность субъектов, к которым адресован акт судебного суждения, делает очевидным диалоговой характер [7]   акта судебного суждения, как формы взаимного уважения личности.  Универсальность, запрет, уважение и диалоговый характер- это атрибуты имманентно присутствующие в акте юридического суждения, которые «трансформируют социальную законность в моральность, завершая свой путь в моральном сознании и Совести. На этой стадии анализа рефлексии Совесть является ни чем иным, как глубинным повиновением закону, как закону – из чистого уважения к нему, а не просто сообразуясь с внешним правилом»[2.120,130]. Уважение, и  не только к закону, но и к Другому. Беспристрастный голос совести шепчет, что всякая другая жизнь столь же важна, как и моя. Так интериоризация закона и совести в судебном суждении, обладая моральными атрибутами, через социальность, как законность, т.е. признание и уважение Другого,  становится  основанием   Справедливости[10] (как отсылки к категории в делёзовском понимании «диссигнации») .
Но об этом чуть ниже… Суд это дебаты, борьба речей и мнений, высказывание сторонами тяжбы своих версий произошедшего. Эти мнения противоречат  друг другу. При этом, чтобы быть субстантивными, они должны подчиняться  определённым правилам и процедурам. Дебаты завершают  «судебный процесс, по завершении которого, Суд подводит  случай  под правовую норму»(П. Рикер) и, в конечном итоге, постановляет приговор, пресекающий неопределенность мнений, либо выносит суждение о невозможности такой акт вынести. Каждая речь это  история или переплетение историй, обозначающих фактичность, которая и составляет предмет рассматриваемого дела. Причем, в уголовном процессе нередко возникает сложность, какая история является правдоподобной среди множества представленных на суд версий, та же проблема и в юридической плоскости, под какой нормой права следует «разместить рассматриваемый случай»(П.Рикер). Юридическая аргументация квалификации деяния может быть сколь угодно сложной и логически последовательной, но высказанная стороной Обвинения или Защиты, она все равно остается мнением.  Речь речи рознь, одна может лишь оставить «круги на воде», а другая потрясти до «глубины души» привести к изменению юридических конструкций, быть перлокутивной [1,127] (Дж. Сёрль), т.е. приводящей к изменению в бытии,  меняющей позицию того, к кому она обращена, в нашем случае юридическому субъекту, тому, кто выносит решение - Судье или присяжным, о вине подсудимого. Как этого добиться? Очевидно, что возникают требования к самим «историям», рассказываемым в процессе сторонами, равно как и субъектам, эти истории артикулирующим. Упростив донельзя дебаты, представив их как « обмен историями или словесные игры» , мы тем самым  вступили в сферу теории речевых актов, подробно исследуемых в работах Витингштейна, Сёрля, Пинкера, Гадамера, Рикера и Делёза. Чтобы речь была сущностной или субстантивной, т.е. порождающей изменения в бытии, она также должна отвечать определённым критериям, как минимум: правдивостью, обоснованностью, искренностью, быть сущностною, т.е. приобрести «четвертое измерение»[8.18-26,29,32] - смысл.  Формат данной статьи не позволяет подробно останавливаться на этом направлении, поэтому список литературы приведен в сноске. Отмечу лишь концепт Дж. Сёрля, для понимания формирования в интенциональности Субъекта выбора позиции по рассматриваемому спору: а) наличия, так называемого, «разрыва», отделяющего интенциональные предикаты мотива выбора, от самого выбора, и далее, б) «разрыва» между выбором и  непосредственно решением, как  актом речи -объявлением приговора. Сюда же можно отнести  и исследования   М. Фуко о древнегреческом феномене - порреции, т.е.  своего рода правдивости утверждения стороны, обращенной к Другому-Суду. И пусть, ни Сёрль, ни Фуко в своих работах никак не отсылают к Совести, впрочем, в континентальном и англосаксонском праве, не содержится и отсылок к Совести и в нормах уголовного процесса, но заменив категорию «Самость» или же интенциональность, на русскоязычную Совесть, в их концептах  ничего не поменяется. Так Закон и Совесть проявляют себя при формировании юридического мнения сторон в судебном споре в уголовном процессе.
И наконец, суждение Суда, выраженное в форме приговора, что здесь происходит с Совестью, Справедливостью и интенциональной оценкой Вины? Постановление судебного акта в уголовном процессе кладет предел обмену мнениями, которыми обменивались участники процесса в ходе судебных баталий. В суждении Суда высказывается право применительно к конкретному делу. Судебное решение о виновности лица, как личности, в совершенном деянии, переводит совокупность интенциальных переживаний Субъекта, выносящего суждение о праве, в интериориальный  речевой акт, определяющего  Другого (Субъекта), ответственным за нарушение социальных норм и правил, объективированных в писанном правиле-законе, и одновременно назначает   компенсацию в виде санкции, чтобы компенсировать этот убыток, если он есть[9.283-286]. Но и кроме того, отсылка в судебном суждении к    Справедливости, чтобы отвечать требованиям адекватного суждения в спинозовском смысле этого значения, а не просто формального понятия, основывается на соблюдении  условий адекватного понятия . Здесь Справедливое не известно изначально, а возникает в результате размышления, оценки приведенных аргументов в  споре противоборствующих сторон, переживания конфликта, т.е. той самой интенциональности  - скрытой, глубинной работы Совести. Подчеркну, категория Справедливость в уголовном процессе не раскрывается в модусе утилитаризма, через наибольшую максимизацию блага, т.е. в гегелевском смысле, как нехватка, порождающая дурную бесконечность. Это направление дискурса присуще гражданскому спору[11,285]. В уголовном процессе справедливость нужно обнаруживать. Это модус дискурса Джона Роллза, Г.О. Аппеля, Ю. Хабермаса  об  идее Справедливости, как следствии кооперации и коммуникации, взаимодействия, процедуры работы  общественных институтов в единой системе общества, которая  реализуется в конкретном судебном процессе при индивидуализации судимого поступка и применимого к этому конкретному случаю индивидуальной нормы.  Справедливость творится. Она декларируется речью. Что, собственно, судимо при данной методологии исследования проблемы? Ответ: Самость Другого, или как говорилось выше – Совесть Другого, а в УК РФ (ст. 42 УК РФ) личность подсудимого, которая подвергается санкции, т.е. судим сокрытый от всех  автор выбора поступка, зажатый в интенциональных глубинах собственной совести между свободой и императивным требованием морального запрета.
Судейское усмотрение состоит отнюдь не в подведении «частного случая к общему правилу», как принято считать,  так как в этом случае логический силлогизм образует лишь внешнюю форму судебного акта, внутреннее содержание которого,  состоит   в том, чтобы приспособить друг к другу две линии суждения:  интерпретацию свершившегося  факта, в конечном счете, принадлежащую к нарративному порядку, и, интерпретацию нормы, в виде ее  юридического толкования  или изобретения формулировки,   где в точке сингулярности (Ж.Дилёз), норма «сцепляется» с фактом, то есть осуществляется «подгонка» двух процессов интерпретации – нарративного и юридического, и впоследствии выносится суждение о Справедливом. Может быть, это короткое эссе, со ссылками на современных философов постструктуруалистов, поможет схватить Аристотелевскую мысль о том, что : «Справедливость является величайшей добродетелью, более удивительной , чем свет от вечерней и утренней звезды»,- из самой себя?  Да, судебное суждение  выносится человеческим интеллектом, но интеллектом,  разделенным  на рациональное познание и интуицию, где Совесть как раз и образует эту «точку сборки»  – судейское усмотрение, в котором   юридическая норма  сталкивается с трагизмом человеческого действия  на почве морального суждения. Здесь  Совесть предстает, как глубокое убеждение Суда, объявляющего приговор по справедливости. Справедливость приговора – это его объективная грань, а убежденность судьи в этом - субъективный гарант юридической значимости приговора.
В.М.Герций

Список  литературы:
1. Сёрль Дж. Рациональность в действии, М. Прогресс-Традиция, пер. Е. Румянцевой, с.146,147,302-303
2. Рикер П.  Справедливое. Пер. Скуратова, Хицкого. М. 2001. «Гнозис» , «Логос», с. 110.
3. Юнг К.Г. «Психология бессознательного», Тень. М.,Канон+,2003. С.59.
4. Мэй Р. «Смысл тревоги» , Перев. с англ. М.И. Завалова и А.И. Сибуриной. М. “Класс”, 2001,с.397,
5. Фрейд З. «Недовольство культурой»,
6. Фром Эрих «Анатомия человеческой деструктивности», М. АСТ, 2014
7. Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие, СПб,2001. С.341
8. Дилёз Ж. «Логика смысла»\ пер. с фр. Я.И. Свирского. М. Академический проект, 2011. С.472
9. Хайдеггер М. «Бытие и время».2006.СПб, «Наука».
10. Делёз Жиль. Спиноза Практическая философия. М.Институт общегуманитарных исследований, 2017.с 95-100
11. Андриевский С.А. Избранные речи и труды. Об уголовной защите. Тула. Афтограф.2000 с. 285