Об одной странной теории как угрозе праву

ОБ ОДНОЙ СТРАННОЙ ТЕОРИИ КАК УГРОЗЕ ПРАВУ
(выступление уполномоченного по правам человека в Курганской области Бориса Шалютина на заседании круглого стола в Курганском государственном университете «Право: прогнозы и риски» 16.02.2024).
Миллионы лет наши предки жили небольшими группами, состоящими примерно из двух десятков индивидов. Эти группы находились в состоянии жесточайшей вражды друг с другом. Но в силу ряда исторических обстоятельств приблизительно 50 000 лет назад из некоторые из них начали объединяться в дуальные союзы. Возникновение этих союзов стало возможным благодаря тому, что люди выработали новый механизм сосуществования в рамках сообщества, причем не только со своими, но и с чужими. Этот механизм мы сегодня называем правом. Таким образом, через становление права сформировалось само человеческое общество.
Прежние коллективы представляли собой, по сути дела, большие семьи, внутри которых все любят друг друга. Сколь-нибудь серьезные конфликты там редки, а если и возникают, то решаются примирением, то есть восстановлением кратковременно нарушенной эмоциональной связи. Что касается нового типа сообществ, то сформировавшая их правовая связь включала в себя две основных составляющих: рациональное согласование общих правил поведения и судебную процедуру разрешения конфликтов.
В 1790 году в деревне Критинг-Сент-Мэри на востоке Англии в семье мельника родился мальчик, которого звали Джон Остин. Этот деревенский парень, вдоволь навоевавшись в период наполеоновских войн, решил заняться юриспруденцией. Получив образование, он стал адвокатом, но успеха на этом поприще не имел. Однако удача выпала ему в другом. Он женился на редкой красавице, изумившей всех этим браком, Саре Тейлор, принадлежавшей к интеллектуальной элите Англии. В ее круг общения входили Джон Стюарт Милль, Джереми Бентам и другие звезды. Благодаря протекции Бентама Остин занял кафедру в Лондонском университете. Но здесь его также ждал провал, поскольку студенты не посещали его лекции, и в 1832 году он был вынужден уволиться. В том же году Остину удалось опубликовать некоторые из своих лекций в книге под названием "Определение предмета юриспруденции", однако она прошла никем не замеченной. Больше он практически ничего не писал и дальнейшую жизнь прожил на доходы жены, которая была талантливым редактором и переводчиком и хорошо зарабатывала.
В 1859 году Джон Остин умер. Сара Остин, собрав его разрозненные черновики и заметки на полях, интегрировала их в единое целое и в 1863 году опубликовала книгу «Лекции по юриспруденции», скромно указав в качестве автора своего покойного мужа. Этой книге оказалось суждено перевернуть традиционные представления о праве и стать фундаментом правопонимания, получившего название юридического позитивизма.
Судя по всему, в основе изложенной в ней концепции лежал опыт, приобретенный Остином в армии, где все построено на приказе и подчинении. Его концепцию часто так и называют - командной или приказной. Суть ее сводится к тому, что право есть приказ вышестоящей инстанции, «главного начальника», именуемого сувереном, подкрепленный угрозой наказания за неисполнение. Эта точка зрения игнорирует историческое развитие и понимание права как рационального договора о правилах и способа разрешения конфликтов на основании диалога аргументов. Она превращает право из антипода и антонима насилия – каковым оно сформировалось, понималось, и что составляло его сущность – в его синоним.
В то время как Англия проигнорировала остиновский концептуальный нонсенс, континентальная Европа приняла его без колебаний. Всякая воля властно-силового центра была объявлена правом. Это правопонимание способствовало формированию разных, но во многом сущностно сходных тоталитарных диктатур на континенте  - советской, португальской, итальянской, испанской и далее по списку.
Исторический крах концепция юридического позитивизма потерпела после Второй Мировой войны в результате большого Нюрнбергского процесса и последующих малых. Она противоречит самой сущности права, потому что право - это диалог, тогда как здесь оно превращается в монолог, монолог главного босса. Однако эта концепция не умерла. Угроза и риск ее возрождения, как показала история, неразрывно связан с импульсами к авторитаризму и тоталитаризму. Необходимо понимать, что противостоять этому может только гражданское общество. Ярким примером эффективного сопротивления таким попыткам стали прошлогодние события в Израиле. Тяготеющий к диктатуре и авторитаризму премьер-министр Нетаньяху попытался провести судебную реформу, которая лишила бы суд статуса противовеса исполнительной власти, фактически подчинив его последней. Однако общество восстало против этого, по стране покатилась мощная волна протестов, и затея провалилась. Гражданское общество должно быть готовым и способным противостоять любой угрозе подчинения права произволу политической власти.