Английская юридическая терминология

Хелен Габби, адвокат

Английская юридическая терминология: юридические концепции в языке
(Доктор Хелен Габби, адвокат)

Введение
Раньше это был латынь. Теперь это английский. Английский язык занял место не только языка международной академии, но и языка торговли и коммерции. Поэтому неудивительно, что международным языком юридических сделок также является английский.
К сожалению, юридический английский и обычный английский — это не идентичные языки. Неноситель языка может очень хорошо владеть обычным английским и все равно не находить слов в юридической дискуссии. Даже носитель английского языка может посчитать юридический английский совершенно недоступным, если у него нет юридического образования. Это связано с тем, что юридический английский — это профессиональный язык, и в нем используются определенные слова и выражения, которые полностью выходят за рамки опыта неспециалиста. Некоторые слова встречаются только в юридическом английском, например, слово «rescission». Иногда слово совпадает с обычным английским словом, но имеет совершенно другое, конкретное юридическое значение, например, слово «consideration».
К сожалению, юридический английский и обычный английский — это не идентичные языки. Неноситель языка может очень хорошо владеть обычным английским и все равно не находить слов в юридической дискуссии. Даже носитель английского языка может посчитать юридический английский совершенно недоступным, если у него нет юридического образования. Это связано с тем, что юридический английский — это профессиональный язык, и в нем используются определенные слова и выражения, которые полностью выходят за рамки опыта неспециалиста. Некоторые слова встречаются только в юридическом английском, например, слово «rescission».(расторжение договора)
 Иногда слово совпадает с обычным английским словом, но имеет совершенно другое, конкретное юридическое значение, например, слово «consideration».(рассмотрение)
Для студентов, которые изучали право, но не делали этого на английском языке, эта юридическая терминология незнакома. Однако незнание юридического английского языка может сдерживать студентов, если они изучают право на английском языке. Необходимость читать, писать и обсуждать юридические вопросы исключительно на английском языке часто является сложной задачей для иностранных студентов.
Юридический английский язык также может представлять проблему для юристов, которые не изучали право на английском языке, даже если их владение обычным английским языком может быть очень хорошим. Юридические фирмы с международной клиентурой ведут переписку со своими клиентами на английском языке. Например, голландский юрист может оказаться вынужденным написать письмо на английском языке американскому клиенту, объясняя правовую позицию в соответствии с голландским законодательством. Также вполне возможно, что ни одна из сторон не является носителем английского языка: письмо с юридической консультацией на английском языке может с таким же успехом быть между немецким юристом и польским клиентом.
В этих случаях само английское право не имеет значения. Тем не менее, для объяснения законодательства другой страны необходимо использовать английскую юридическую терминологию. Неправильное использование юридической терминологии может стать дорогостоящей ошибкой.

Как пользоваться этой книгой
Юридические предметы, выбранные в книге, являются основными предметами, которые большинство студентов-юристов будут изучать в какой-то момент своего обучения. Каждая глава посвящена одной из этих областей права. Каждая глава также следует той же общей схеме.

Текст: терминология в контексте
Первый пункт — терминология в контексте. В этом тексте выделены некоторые ключевые слова. Эти слова можно найти в словаре в конце раздела. Эти термины объясняются в контексте, чтобы читатель мог увидеть, как терминология вписывается в структуру закона. Этот раздел терминологии в контексте дает краткий обзор соответствующего английского закона. Используется слово «английский», а не «британский», поскольку правовая система Шотландии не идентична английской системе. «Английский» также используется здесь как сокращенное описание закона, применимого к Англии и Уэльсу.
Юридическая терминология, полученная из английского права, является основой для всех других юрисдикций общего права. Однако право в других юрисдикциях общего права не развивалось точно так же, как в Англии. Это означает, что хотя по-прежнему существует много общей терминологии, может также существовать терминология, которая будет найдена в некоторых, но не во всех юрисдикциях общего права. Например, американская терминология уголовного права включает термины «убийство первой степени» и «убийство второй степени».
Это различие неизвестно в английском праве, поскольку такой подход к оценке правонарушений по степеням не используется в Англии. Как упоминалось выше, схема, приведенная в тексте, основана на английском праве. В задачи этой книги не входит приводить все возможные вариации в других юрисдикциях общего права. Тем не менее, учитывая распространенность американских юридических учебников во многих университетских библиотеках по всему миру, будет сделана ссылка на американскую терминологию, где различия в терминологии могут вызвать путаницу. Например, термин «компания» имеет очень конкретное значение в английском корпоративном праве. Это юридическое лицо и отдельное юридическое лицо. В американской терминологии слово «компания» используется в широком смысле для обозначения различных видов деловых организаций.
Когда в американском праве речь идет об объединенном юридическом лице, которое является отдельным юридическим лицом, используется слово «корпорация». Поэтому студенту полезно знать эту разницу в использовании слов между английскими и американскими юристами.
В тех случаях, когда английское общее право имеет иной подход к правовому вопросу, чем более традиционный подход гражданского права, в тексте будет дано примечание. Стандартным примером системы гражданского права, используемой в этой книге, является система Нидерландов.
Раздел о терминологии в контексте не предназначен для обучения читателя английскому праву. Для этой цели существует множество стандартных учебников. Цель текста — просто дать читателю достаточные базовые знания, чтобы понять, как следует использовать термины. По этой причине ссылки на судебные дела или законы встречаются редко.
Однако случай будет назван, если он настолько ассоциируется с правовой концепцией, что стал частью терминологии. Например, в английском деликтном праве правило, регулирующее ответственность ответчика за побег опасного предмета из его собственности, просто известно по делу, в котором это правило было установлено: правило в деле Райлендс против Флетчера. Аналогичным образом, ссылки на номера разделов в законах обычно избегаются, поскольку такие ссылки имеют отношение к английскому праву, но не к английской юридической терминологии.

Словарный запас
Второй пункт в главе — это словарь. Словарь упорядочен в алфавитном порядке, но, в отличие от юридических словарей, он содержит набор слов, связанных с определенной областью права, которая является предметом этой главы. Таким образом, соответствующая терминология сгруппирована вместе. Конечно, есть слова, которые не являются исключительными для одной отрасли права, но будут встречаться в различных контекстах, например, слово «истец». Чтобы предотвратить ненужное повторение терминов, которые могут быть найдены в словаре предыдущей главы, читатель будет направлен к словарю главы, в которой эти термины уже встречались. Иногда, однако, термин будет появляться в словаре более чем одной главы, например, «убытки», который появляется в словаре гражданского судопроизводства, деликта и договора. В словаре гражданского судопроизводства дается базовое определение убытков, затем в деликтном словаре дается определение в контексте деликтного ущерба и, наконец, одно определение в контексте убытков по договорному праву.

Обсуждения дел
После словаря следует обсуждение дел (за исключением главы о правовой системе, в которой есть общие вопросы для обсуждения). Эти дела являются либо реальными делами, либо делами, придуманными для включения определенных правовых вопросов. Обсуждение дел служит практическим упражнением. Для самостоятельно изучающего читателя цель состоит в том, чтобы он мог увидеть, о чем идет речь в деле, а затем ответить на вопросы, используя правильную юридическую терминологию. Терминология, необходимая для этого, содержится в словаре и объясняется в тексте. Если книга используется в качестве учебника, эти 11 дел составляют основу для группового обсуждения. Студентам, работающим вместе в небольших группах, предлагается проанализировать дело как команда, а затем представить свои выводы в классе. Таким образом, студенты знакомятся с использованием юридической терминологии.

Вопросы на знания
Последний пункт содержит вопросы, основанные на знаниях. Это тоже практическое упражнение. Оно действует как тест для читателя, позволяя ему проверить, понял ли он терминологию. Если книга используется как учебник, эти вопросы могут быть использованы в качестве основы для домашних заданий.
Наконец, следует отметить, что использование слова «он» в текстах не подразумевает дискриминацию по отношению к женщинам. Это просто использование давно устоявшегося стилистического приема, и его цель здесь — сделать текст более легко читаемым, чем там, где в тексте появляются он/она, ч/она или другие благонамеренные альтернативы.

Глава 1
Терминология правовой системы

Терминология правовой системы в контексте

Введение

Как для студента юридического факультета, так и для молодого специалиста, который не изучал право на английском языке, тем не менее может наступить время, когда необходимо иметь дело с английской юридической терминологией, касающейся функционирования правовой системы. Эта необходимость может возникать в различных формах. Например, студент юридического факультета может обнаружить, что ему приходится изучать английские или американские судебные дела в рамках своей курсовой работы. Чтение этих юридических отчетов требует не только понимания правового вопроса, рассматриваемого в деле, но и функционирования прецедентного права в юрисдикциях общего права. Например, студент должен уметь различать, какая часть отчета по делу излагает обязательный прецедент, а какие части являются obiter dicta. Некоторым студентам также может показаться странным, что мнение судьи, который не согласен с решением большинства, все равно сообщается. Что касается молодого специалиста, то он часто будет оказываться в ситуации, когда ему приходится объяснять функционирование своей собственной правовой системы на английском языке иностранному клиенту. Перевод работы системы гражданского права на терминологию английского языка (общего права) может быть чрезвычайно сложным, как знают все те, кто когда-либо пытался это сделать. Причина сложности проста: перевод из одной системы в другую — далеко не простой процесс. Когда, например, голландский юрист должен объяснить свою правовую систему юристу общего права, это не просто вопрос замены голландских слов английскими. Голландская система не является точной копией английской системы, что означает, что не всегда будет под рукой эквивалентная английская терминология для целей перевода. Чтобы правильно и эффективно использовать английскую юридическую терминологию, практикующий юрист должен не только быть знаком со своей собственной правовой системой, но и иметь базовые знания о структуре системы общего права.
Английская правовая система — это система общего права. Общее право развивалось, по сути, как система прецедентного права; авторитетные решения выносились судьями в суде. С течением времени развилась доктрина обязательного прецедента, которая означала, что решения, принятые судьями в прошлом, должны были поддерживаться судьями в новых случаях, если эти новые случаи демонстрировали явное сходство с теми, которые были рассмотрены ранее. Когда англичане приступили к созданию колоний, эта система общего права часто применялась в колониальном режиме.
Хотя Британской империи больше нет, система общего права продолжает действовать в различных бывших колониях, например, в Соединенных Штатах, Канаде и Австралии.
Систему общего права следует отличать от системы гражданского права. Системы гражданского права являются кодифицированными системами, законы излагаются в письменной форме. Гражданское право во многом находилось под влиянием римского права. Хотя было бы неверно утверждать, что римское право не оказало никакого влияния на общее право, его влияние было значительно меньшим и более косвенным. Кодекс, разработанный при Наполеоне в 1804 году, «Кодекс Наполеона», также следует признать источником и примером для многих систем гражданского права в Европе и за ее пределами. Общее право и гражданское право часто рассматриваются как два совершенно разных подхода к юридической практике. Однако эти две системы не так далеки друг от друга, как утверждают некоторые юристы. Кодексы всегда придется толковать, и это обязательно приведет к возникновению прецедентного права. И любой, кто думает, что система общего права черпает свое право только из судов, будет очень далек от истины. Как можно увидеть ниже, законодательство играет жизненно важную роль во всех системах общего права сегодня.
Примечание: термин «гражданское право» может сбивать с толку. Когда этот термин применяется к правовой системе, он относится к кодифицированной системе права. Однако гражданское право также используется для обозначения типа права: частного права. Частное право или гражданское право относится к юридическим искам, возбуждаемым между лицами. Его цель — урегулировать споры между лицами и предоставить средства правовой защиты. Публичное право, с другой стороны, регулирует вопросы, касающиеся государства и общества, например, уголовное право.
Как объяснялось во введении, основой для всей терминологии будет английское право, поскольку все остальные юрисдикции общего права выросли из английских корней. Однако эти юрисдикции общего права развивались по-своему на протяжении многих лет, и хотя все еще существует значительный объем общей терминологии, различия в развитии привели к тому, что определенная терминология стала релевантной для некоторых, но не обязательно для всех юрисдикций общего права. Чтобы дать читателю представление о том, как может меняться терминология, для сравнения были выбраны Соединенные Штаты.
В этой главе внимание будет уделено терминологии трех элементов, связанных с правовой системой. Этими тремя элементами являются:

осуществление правосудия через судебную структуру;
Юридическая профессия;
функционирование системы общего права.

Структура суда
Попытка найти хороший перевод на английский язык названия суда в другой правовой системе иногда может быть довольно сложной. По этой причине в следующих разделах описываются суды и их компетенция в английской и американской судебных системах. Обычно для перевода используются названия федеральной судебной системы США. Как правило, высший суд в стране обычно переводится термином Верховный суд, апелляционный суд — Апелляционным судом, а уровень инициализации судебного разбирательства — Окружным судом. Однако судебные системы различаются от страны к стране, и иногда в англо-американской системе просто нет эквивалента для конкретного суда в другой системе.

2.1
Англия
Структура английских судов не является особенно последовательной системой, поскольку она время от времени модифицировалась в соответствии с потребностями дня. Хотя есть суды, специализирующиеся на уголовных делах или гражданских делах, большинство судов фактически рассматривают и то, и другое. Одно обобщение, которое можно сделать, — это разделение английских судов на высшие и низшие суды. Высшие суды рассматривают иски с более высокой стоимостью и иски, связанные с более высоким уровнем сложности. Высшими судами являются Верховный суд, Апелляционный суд, Высокий суд и Королевский суд. Наиболее важными из низших судов являются окружной суд и магистратские суды.
Различие между высшим и низшим имеет важное значение с точки зрения доктрины обязательного прецедента (см. ниже).

Верховный суд: до 2009 года высшим судом в национальной иерархии судов была Палата лордов, заседавшая в своей судебной компетенции как апелляционный суд. Поэтому апелляционные дела до октября 2009 года будут относиться к Палате лордов. Однако Палата лордов как апелляционный суд теперь заменена Верховным судом. Он рассматривает апелляции по вопросам права, имеющим общественное значение.

Апелляционный суд: связан решениями Верховного суда, а гражданские и уголовные отделения Апелляционного суда связаны своими собственными предыдущими решениями, если не применяются определенные исключения.

Высокий суд: связан Верховным судом и Апелляционным судом, но не сам по себе. Имеет три отделения: Королевская скамья, Канцелярия и Семья.
В каждом округе имеется свой окружной суд.

Королевский суд: Королевский суд является частью высших судов Англии и Уэльса. Это главный уголовный суд, рассматривающий все судебные разбирательства по обвинительным заключениям (тяжкие преступления) и апелляции по уголовным делам в Магистратском суде.

Окружной суд: рассматривает гражданские иски. С 2014 года это единый национальный суд, заседания которого проводятся в любой точке Англии и Уэльса. Юрисдикция этого суда значительно расширилась за последние годы, и его решения иногда публикуются.

Магистратский суд: занимается в основном уголовными делами. Его решения не являются обязательными для любого суда.

Примечание 1: помимо этой основной структуры существует ряд других судов и трибуналов, например, Коронерский суд и Трудовой трибунал.

Примечание 2: Соединенное Королевство является членом Европейского Союза. Хотя это и не национальный суд, но высшим органом английской судебной структуры по всем вопросам, касающимся права Европейского Союза, является Суд Европейского Союза. Его роль заключается в обеспечении законного исполнения обязательств Европейского Союза и единообразного толкования европейского права во всех государствах-членах Европейского Союза.

Примечание 3: Апелляционный суд, Высокий суд и Королевский суд теперь известны под общим названием «Высшие суды Англии и Уэльса».

Примечание 4: параллельной отдельной системы административных судов не существует, такие вопросы в основном рассматриваются судьями Высокого суда. Иски о судебном пересмотре решений, принятых органами государственной власти, могут быть поданы в Административный суд, который является частью Высокого суда.

2.2
Соединенные Штаты

Различие между федеральной и государственной компетенцией означает, что существуют как федеральные суды, так и государственные суды. Федеральные суды можно рассматривать как творение Конституции США. Юрисдикция федеральных судов изложена в Конституции США, и федеральные суды имеют только те полномочия, которые прямо предоставлены им этой Конституцией. Государственные суды, в отличие от федеральных судов, имеют гораздо более общую компетенцию. Они имеют компетенцию рассматривать большинство правовых споров, как государственных, так и федеральных, в пределах географической области их юрисдикции, если в федеральном законодательстве прямо не указано иное.
Между федеральными и государственными судами может существовать параллельная юрисдикция.
Например, если в случае угона автомобиля автомобиль был перегнан из одного штата в другой, дело может рассматриваться либо в федеральном суде, либо в суде одного из вовлеченных штатов. Федеральные суды обычно используются, когда стороны спора являются гражданами разных штатов или гражданами США и иностранцами. Пересечение компетенции привело к так называемому выбору суда, когда стороны выбирают суд, который, по их мнению, наиболее благоприятен для их иска.

2.2.1
Структура федерального суда

Верховный суд США: суд состоит из главного судьи и восьми его помощников. Абсолютного права быть выслушанным Верховным судом США не существует; он рассматривает лишь ограниченное количество дел, по которым его просят принять решение.
Эти дела могут начинаться либо в федеральных, либо в государственных судах и обычно затрагивают важные вопросы, касающиеся конституционного или федерального права. Заявление о слушании должно быть подан сертификат в Суд США

Верховный суд обладает широкими полномочиями по судебному надзору; он имеет право отменить любой закон, будь то федеральный или государственный, который не соответствует Конституции США.

Апелляционные суды США: девяносто четыре судебных округа США организованы в двенадцать региональных округов, в каждом из которых есть Апелляционный суд США.
Он также рассматривает решения, принятые федеральными административными органами. Апелляционный суд Федерального округа, тринадцатый окружной суд с отдельным федеральным округом, имеет общенациональную юрисдикцию для рассмотрения специализированных дел, таких как дела, связанные с патентным правом, и дела, рассмотренные Судом США по международной торговле и Федеральным претензионным судом США.

Окружные суды: окружные суды являются судами первой инстанции федеральной судебной системы по всем вопросам федерального права. В каждом штате есть как минимум один окружной суд. В пределах, установленных Конгрессом и Конституцией США, они имеют юрисдикцию рассматривать почти все категории федеральных дел, как уголовных, так и гражданских. Дела могут рассматриваться либо единоличным судьей, либо судьей и присяжными.

Суды США по делам о банкротстве: федеральная судебная система имеет исключительную юрисдикцию в отношении дел о банкротстве. Это означает, что дела о банкротстве не могут быть поданы в суд штата.

Налоговый суд США: суд по налоговым делам. Если Налоговая служба США определила, что налогоплательщик заплатил недостаточно налога, он может оспорить это требование в этом суде.

Суд федеральных претензий США: этот суд рассматривает иски против Соединенных Штатов. Его юрисдикция охватывает большинство денежных исков против США и споры по федеральным контрактам. Он имеет общенациональную юрисдикцию.

Суд США по международной торговле: специализируется на делах, связанных с международной торговлей и таможенными вопросами. Имеет общенациональную юрисдикцию.

2.2.2

Структура государственного суда

Каждый штат имеет свою собственную судебную систему. Это означает, что каждая судебная система уникальна, поскольку существуют значительные различия в том, как каждый штат организует свои судебные учреждения. Некоторые системы судов штатов имеют много разных судов. Названия судов также сильно различаются. Например, в штатах обычно есть по крайней мере один суд первой инстанции для каждого округа. Он может называться окружным, высшим, окружным, окружным или общим судом. Существует пятьдесят систем судов штатов плюс округ Колумбия и Пуэрто-Рико. Суды штатов рассматривают подавляющее большинство всех судебных дел в Соединенных Штатах.

2.3
Примечание к переводу

Это означает, что когда конкретному публичному суду необходимо дать английское название, лучшим переводом может быть простое описание функции суда, например, «Конституционный суд Испании». В других случаях лучшим подходом может быть использование общих терминов для описания положения суда в судебной иерархии. Таким образом, человек, незнакомый с этой судебной системой, сможет понять, о каком статусе суда идет речь.
Важные суды могут называться: высшие/главные/старшие/суды высшей юрисдикции.
Суды низшего статуса могут называться терминами: низшие/низшие/суды низшей юрисдикции. Термин суд первой инстанции может использоваться для описания суда, в котором инициируется разбирательство.
Рекомендуется, чтобы перевод на английский язык названия суда всегда сопровождался фактическим названием суда на языке оригинала (указывается в скобках после перевода на английский язык).

2.4
Альтернативы судам

За пределами основных судебных систем в обеих странах существуют агентства, трибуналы, рассматривающие специализированные дела, и альтернативное разрешение споров (ADR). Идея ADR заключалась в том, что оно будет менее формальным, более быстрым, чем основные суды, и менее затратным. Существует три типа ADR: медиация, примирение и арбитраж.

Юридическая профессия

Многие юристы по гражданскому праву, пытаясь составить перевод на английский язык для своих визитных карточек, были вынуждены прийти к выводу, что перевод их юридической квалификации и должности в юридической профессии на английский язык не так прост, как можно было бы ожидать. Например, в Нидерландах существует две основные ветви юридической профессии: нотариусы (notaries) и адвокаты (advocates). Поскольку английская юридическая профессия также разделена на две основные ветви, солиситоры и барристеры, может показаться, что перевод уже готов. К сожалению, это не так, поскольку компетенция солиситоров и барристеров разделена иначе, чем у голландских нотариусов и адвокатов.
Голландский нотариус действительно выполняет тип работы, типичный для некоторых видов работы английского солиситора, но голландский нотариус не будет готовить работу для судебного разбирательства, тогда как английский солиситор будет, и английский солиситор может также выступать в качестве адвоката в судах низшей инстанции. С другой стороны, голландский адвокат может иметь тип практики, который напоминает практику английского солиситора гораздо больше, чем практику английского барристера. В международном контексте голландские юридические фирмы, как правило, используют англизированные версии своих профессиональных функций: нотариусы и адвокаты.
Однако следует отметить, что термин «нотариус» не обозначает отдельную ветвь юридической профессии в Соединенных Штатах или Англии. «Нотариус» имеет право заверять и составлять определенные документы, и таким образом делать их официальными. В Англии это обычно делает солиситор. В Соединенных Штатах это может сделать адвокат, но в Соединенных Штатах есть также непрофессиональные нотариусы, например, агент по недвижимости или клерки в магазине. Эти непрофессиональные нотариусы не могут давать юридические консультации или готовить документы: их роль заключается в том, чтобы выступать в качестве беспристрастного свидетеля при подписании документов. Они также могут принимать присяги и заявления. Поэтому термин общего права «нотариус» следует отличать от термина гражданского права «нотариус», поскольку их функции совершенно разные. Те голландские юридические фирмы, которые знают об этом, склонны использовать выражение «нотариусы гражданского права». Это дает их коллегам по общему праву преимущество в том, что они замечают, что здесь задействована какая-то незнакомая функция, но этот термин не будет для них самоочевидным.
Чтобы еще больше усложнить задачу перевода, существуют различия в организации юридической профессии в Англии и Соединенных Штатах.
Что касается перевода названий университетских степеней, это также может вызвать неожиданные проблемы. Продолжительность курса обучения на юридическом факультете университета может различаться в разных странах, как и буквы, используемые для обозначения названия степени. Например, выпускники голландских юридических вузов имеют право ставить буквы «mr» (Магистр права) перед своим именем (это легко неправильно понимают английские и американские юристы, которые полагают, что «mr» — это английское сокращение от «mister», как в Mr. Smith. Это особенно сбивает с толку, если «mr» оказывается женщиной!). Найти сокращение, которое будет узнаваемо англичанами и американцами, стало проще для тех, кто заканчивает университеты государств-членов Европейского Союза, с введением системы аккредитации бакалавр/магистр в Европейском Союзе.
Перевод роли и квалификации юристов другой системы на английский язык — не единственная проблемная область. Как упоминалось выше, функции юристов могут отличаться от функций юристов в другой стране. Незнание этого может вызвать раздражение. Голландский юрист, не знакомый с организацией английской юридической профессии, может не иметь представления, почему для определенных дел ему нужны две группы юристов, солиситор и барристер. Чтобы помочь как в переводе, так и в понимании компетенции юриста, в следующих разделах дается обзор английской юридической профессии и юридической профессии в Соединенных Штатах.

3.1
В английской правовой системе практикующий юрист должен иметь одну из двух профессиональных квалификаций: он должен быть либо допущен к практике в качестве солиситора, либо призван в коллегию адвокатов в качестве барристера. Английский юрист не может действовать одновременно как солиситор и как барристер. Однако это традиционное разделение функций было затронуто Законом о судах и юридических услугах 1990 года. Солиситоры потеряли свою монополию на передачу права собственности, завещание и ведение судебных разбирательств. Барристеры потеряли свою монополия на право аудиенции в высших судах. Юрист, если ему выдан сертификат адвоката, будет иметь те же права аудиенции, что и барристер. Тогда он известен как адвокат-солиситор. Радикально новая структура предоставления юридических услуг была создана Законом о юридических услугах 2007 года. Теперь различные типы юристов и неюристов могут совместно создавать предприятия. Две новые бизнес-структуры:

Юридические дисциплинарные практики (LDP):

 эти фирмы предоставляют юридические услуги с привлечением различных видов юристов и неюристов и действуют с 2009 года.

Альтернативные бизнес-структуры (ABS):

эти структуры допускают внешнее владение юридическими предприятиями; неюрист может быть менеджером или иметь долю собственности. Это многопрофильные практики, которые предоставляют комплекс юридических и других услуг. Они вступили в силу в 2012 году.

3.1.1

Юрист

Юриста можно описать как общего юридического консультанта. Его обычные сферы работы — передача права собственности (право и процедура в отношении купли-продажи имущества), завещание (процедура проверки документа, часто завещания, а также ликвидация и распределение имущества умершего), переговоры и составление корпоративных и коммерческих контрактов, а также подготовка судебных разбирательств (судебных дел), хотя в крупных фирмах юристов некоторые юристы специализируются на этом. Как упоминалось выше, они могут работать адвокатами, но без сертификата адвоката они имеют лишь ограниченное право выступать в судах.

Примечание 1:
 в Англии работа, которую раньше выполняли только юристы, например, по оформлению сделок купли-продажи и оформлению завещаний, теперь может предлагаться другими органами, например, банками или лицензированными юристами по оформлению сделок купли-продажи недвижимости.
Примечание 2:
 legal executive (иногда называемый paralegals) — термин, используемый в английской системе для описания юристов, которые не обучались на солиситоров, но выполняют большую часть работы солиситора. Помимо сдачи профессиональных экзаменов, они должны проходить обучение под руководством солиситора.


3.1.2

Барристер
Барристер имеет университетское образование и затем проходит период профессиональной подготовки. Барристер должен принадлежать к одному из четырех Иннов Суда.
Сдав экзамен на адвоката и пообедав определенное количество раз в своей гостинице, он будет принят в коллегию адвокатов своей гостиницей и затем должен будет пройти период практического обучения (называемый ученичеством) в течение одного года под руководством опытного барристера.
Профессиональным руководящим органом коллегии адвокатов является Совет коллегии адвокатов, а деятельность коллегии адвокатов регулируется Советом по стандартам коллегии адвокатов.
Существуют работающие барристеры и работающие не по найму барристеры. Работающий барристер может, например, работать в юридическом центре, Королевской прокурорской службе или государственной юридической службе. Большинство барристеров работают не по найму, но обычно объединяются для административного удобства в палаты, где они делят жилье, секретариат и услуги клерка. Поэтому неправильно называть фирму адвокатов, хотя палаты часто называют по имени или именам старших барристеров в этих палатах. Возможно, самым важным человеком в палатах является клерк. Старший клерк действует как управляющий бизнесом и теперь его часто называют управляющим практикой: он привлекает работу, организует брифинги (письменные инструкции от адвоката адвокату, передающему ему дело) для отдельных адвокатов и договаривается о гонораре с адвокатами, поскольку гонорар адвоката не всегда выплачивается напрямую его клиентом, а через адвоката. До недавнего времени граждане не могли напрямую обращаться к адвокату: доступ к адвокату должен был осуществляться через адвоката. Эти правила были смягчены. Благодаря схеме общественного доступа граждане теперь могут обращаться к адвокатам напрямую по большинству гражданских дел. Самозанятые адвокаты теперь также могут создавать ассоциации с не-барристерами, например, ABS с адвокатами и бухгалтерами.
Работа многих барристеров заключается в адвокатской деятельности, отстаивании дела клиента в суде. Барристеры имеют право выступать во всех судах. Все практикующие барристеры называются младшими адвокатами. Однако барристер, который занимается практикой в ;;течение десяти лет, может подать заявку на получение статуса королевского адвоката (QC), что называется «взять шелк». QC появляется только в самых важных делах. Его также называют лидером или ведущим адвокатом, потому что в судебном деле его часто сопровождают один или два младших адвоката. При представлении стороны в суде барристер именуется адвокатом (клиента или в уголовных делах защиты или обвинения).
Подводя итог, можно сказать, что разницу между солиситорами и барристерами часто сравнивают с разницей между семейным врачом и специалистом в больнице. По большинству юридических вопросов граждане будут обращаться к солиситору. Солиситор призовет на помощь барристера, если ему понадобится совет эксперта и/или дело клиента станет судебным и потребуется адвокатская экспертиза барристера.

3.2
США

Соединенные Штаты порвали с традицией разграничивать солиситоров и барристеров. Практикующий юрист в Соединенных Штатах — это адвокат. В Соединенных Штатах адвокат выполняет функции либо солиситора, либо барристера, либо обе функции. Таким образом, термины «юрист» и «адвокат» могут использоваться взаимозаменяемо.
Чтобы стать адвокатом, сначала необходимо получить степень бакалавра, что занимает четыре года, а затем поступить в юридическую школу на три года. Степень юридической школы называется Juris Doctor, и выпускник может добавить буквы «JD» после своего имени. Однако окончание аккредитованной юридической школы не дает права заниматься юридической практикой. Для этого он должен стать адвокатом, что означает сдачу экзамена на адвоката и принятие в коллегию адвокатов одного из штатов. Только после этого будет выдана лицензия на юридическую практику. Период ученичества не требуется. Юристы, которые работают в юридических отделах компаний или в государственном учреждении, также должны быть членами коллегии адвокатов: их называют штатными юристами или штатными юристами.
Адвокат может заниматься юридической практикой только в том штате, в котором он был принят в коллегию адвокатов. Это означает, что адвокат имеет право быть выслушанным только в судах штата той юрисдикции, в которой он был принят. Необходимо получить отдельный допуск к практике в федеральных судах.
Примечание 1: традиционная структура юридической фирмы в Соединенных Штатах представляла собой полное товарищество, состоящее из партнеров и младших юристов, часто называемых «ассоциатами». Юридические практики в настоящее время работают в различных формах бизнеса, включая товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью и корпорации по оказанию профессиональных услуг.
Примечание 2: в Соединенных Штатах слово «esquire» (esq), используемое после имени, обозначает, что данное лицо допущено к юридической практике. Однако слово esquire не имеет такого значения в Англии, где оно иногда используется как альтернатива использованию Mr. перед именем мужчины.

3.3
Судьи в системе общего права
Роль судьи в системе общего права несколько отличается от роли во многих системах гражданского права. Судья не является ни советником, ни следователем. В целом, судья должен полагаться на адвокатов для представления юридических и фактических аргументов, хотя, если был проигнорирован важный прецедент, он может попросить адвоката представить аргументы по нему. Судья действует как беспристрастный арбитр в состязательном судебном процессе. Он должен найти доказательства, представленные суду, применить существующие нормы права к этим фактам, а затем вынести решение. Это резко контрастирует с ролью судьи в системах гражданского права с инквизиционным методом. В европейских системах часто именно судья вызывает свидетелей и допрашивает их, а роль адвокатов в этом отношении является подчиненной.
Одной из функций судей является осуществление судебного надзора. Термин «судебный надзор» охватывает две ситуации: когда высший суд рассматривает дело, которое сначала рассматривалось нижестоящим судом или трибуналом, или когда решения, принятые государственным органом, затрагивают права отдельных лиц. В Англии публично-правовые споры или споры об отправлении правосудия обычно рассматриваются судьями Высокого суда. Английские суды теперь также могут подвергать сомнению акты парламента, если они не соответствуют законодательству Европейского союза. В Соединенных Штатах федеральные судьи могут рассматривать, соответствуют ли действия штата или федерального правительства Конституции Соединенных Штатов.
В Англии старшие судьи по-прежнему в основном назначаются из числа практикующих адвокатов с опытом работы в судах не менее десяти-пятнадцати лет, хотя в последнее время возможности для адвокатов стать судьями увеличились. В Соединенных Штатах судьи также в основном выбираются из числа выдающихся членов коллегии адвокатов. Федеральные судьи назначаются президентом и сенатом пожизненно. Что касается государственных судей, способ назначения зависит от штата. Судьи могут быть выбраны из числа выдающихся членов коллегии адвокатов губернатором или мэром для судов низшей инстанции, или избраны общественностью, или комбинацией обоих способов. Эта система назначения резко контрастирует с некоторыми юрисдикциями гражданского права, например, Нидерландами, где выпускники юридических вузов могут специально обучаться, чтобы стать судьей, и где судья является государственным служащим.
Закон о конституционной реформе 2005 года внес ряд радикальных изменений в Англию. Положение лорда-канцлера кардинально изменилось: на протяжении столетий он был главным судьей, главой судебной системы и министром кабинета, возглавляя департамент лорда-канцлера. Хотя он остается министром правительства, ответственным за судебную систему и судебную систему, лорд-канцлер больше не является судьей или главой судебной системы. Эту должность занял лорд-главный судья. В мае 2007 года начало функционировать новое Министерство юстиции. Это был первый раз, когда в Англии появилось Министерство юстиции.
С 2009 года высшим судом Соединенного Королевства является Верховный суд.
Судьи Верховного суда называются просто «судьями Верховного суда».
Всего их двенадцать, один из которых исполняет обязанности председателя суда. Лорды-судьи апелляционного суда заседают на скамье апелляционного суда. В Высоком суде находятся судьи Высокого суда или судьи puisne, которые также могут заседать в Королевском суде, а в окружном суде — окружные судьи и окружные судьи. В самом низу судебной иерархии в Англии находятся мировые судьи. Многие из этих судей, которые заседают в мировых судах, являются мирянами. Они ответственные и уважаемые люди в своем сообществе, заседая в среднем один день в две недели. Мировые судьи не получают зарплату и получают только расходы. Их консультируют клерки мировых судей, которые обычно являются выпускниками юридических вузов или имеют специальный диплом клерка. В дополнение к этим мировым судьям, есть также много получающих зарплату, имеющих юридическую квалификацию мировых судей, которым не нужно заседать с клерком. Эти судьи ранее были известны как оплачиваемые мировые судьи.
Судьи, имеющие юридическую квалификацию в мировых судах, являются окружными судьями.
В Соединенных Штатах, как упоминалось выше, государственные суды имеют много разных названий, и типы судей также различны, например, могут быть муниципальные судьи, судьи окружных судов и полицейские магистраты. Однако не существует системы непрофессиональных судей, параллельной системе непрофессиональных магистратов в Англии. На федеральном уровне Верховный суд США возглавляет главный судья, которому помогают судьи-заместители. На уровне суда есть окружные судьи, которым помогают судьи-магистраты.
Наконец, в этом обзоре следует упомянуть должностных лиц правоохранительных органов. В английской системе наиболее важным является генеральный прокурор (и его заместитель, генеральный солиситор). Он является юридическим советником короны. Генеральный прокурор имеет политические обязанности, которые включают консультирование правительственных департаментов. Его разрешение также необходимо для возбуждения определенных уголовных дел, и он выступает от имени части общественности, когда речь идет о нарушении общественного порядка. Аналогично, в Соединенных Штатах также есть генеральный прокурор. Он является главой юридических вопросов в штате или в федеральном правительстве. Если он находится в федеральном правительстве, он отвечает за Министерство юстиции. В Соединенных Штатах также есть окружной прокурор. Это должностное лицо правительственного органа, такого как штат, округ или муниципалитет, в обязанности которого входит преследование всех обвиняемых в преступлениях. Окружные прокуроры, работающие на федеральное правительство, называются прокурорами США.
Примечание: общее право часто описывается как система прецедентного права, как право, созданное судьями. Однако в теории общего права уже давно утверждается, что судьи не создают право, а только интерпретируют его. Они применяют существующие принципы права к фактам, представленным им в отдельных случаях. Некоторые судьи непреклонны в том, что любые далеко идущие изменения в законе должны быть оставлены на усмотрение законодательного органа и не должны достигаться судьей в суде. Однако вопрос о том, создает ли принятие судебных решений новый закон, является спорным; некоторые судебные решения можно интерпретировать как делающие именно это. Эта дискуссия о том, просто ли судьи применяют закон или фактически создают закон, не ограничивается странами с системой общего права. Например, в Нидерландах Пол Шолтен утверждал, что нахождение закона — это не вопрос применения текста закона к делу рабским образом, а скорее творческий процесс. Он требует построения справедливого решения с учетом неписаных общих принципов права в рамках существующего права.

3.3.1

Присяжные заседатели

Ошибка, которую часто допускают студенты-юристы из систем гражданского права без суда присяжных, заключается в том, что они приравнивают систему суда присяжных к системе общего права. Однако присяжные не ограничиваются юрисдикциями общего права. Например, в Испании и Бельгии присяжные рассматривают определенные типы дел. Однако можно сказать, что в судах Англии и Соединенных Штатов судебные разбирательства ориентированы на присутствие присяжных, независимо от того, присутствует ли кто-либо на заседании или нет. Роль присяжных заключается в принятии решений по вопросам факта; вопросы права решает судья.
В Англии появление присяжных в гражданских делах теперь редкость. Для большинства гражданских дел нет права на суд присяжных, хотя некоторые иски, такие как клевета, все еще могут рассматриваться перед присяжными. В уголовных делах только очень серьезные уголовные преступления, те, которые находятся под обвинительным заключением, рассматриваются перед присяжными. Подавляющее большинство уголовных дел рассматриваются магистратами в порядке упрощенного судопроизводства или в порядке судебного разбирательства (преступления, которые могут рассматриваться либо как суммарные преступления, либо как обвинительные преступления), когда обвиняемый выбрал упрощенное судопроизводство.
Жюри присяжных состоит из двенадцати присяжных, которые являются мирянами и которые, как предполагается, представляют срез общества. В гражданских делах присяжные принимают решение об ответственности и иногда оценивают ущерб под руководством судьи. В уголовных делах присяжные выслушивают факты дела и, после того как судья подводит итоги обвинению и защите, они должны вынести вердикт: виновен или не виновен. Жюри присяжных не играет никакой роли в вопросах, касающихся права или юридической процедуры или вынесения приговора по уголовным делам.
В Соединенных Штатах право на суд присяжных гарантировано Конституцией США. Многие гражданские судебные разбирательства проходят с участием присяжных, но если обе стороны соглашаются отказаться от участия присяжных, так как это дешевле и быстрее, дело будет решаться судьей. Что касается уголовных дел, Шестая поправка к Конституции гарантирует обвиняемому право на суд присяжных. Однако, как и в Англии, мелкие преступления не рассматриваются присяжными. В Соединенных Штатах преступление должно сначала караться шестью месяцами или более тюремного заключения. В Соединенных Штатах существует два типа присяжных: большое жюри и малое или судебное жюри. На федеральном уровне и в большинстве штатов, например, Вашингтоне, существует большое жюри из двадцати трех присяжных, которое проверяет, есть ли основания для ответа; другими словами, требуют ли обвинения предъявления обвинения. Большое жюри определяет в уголовных делах, достаточно ли доказательств, чтобы привлечь лицо к суду. Малое жюри — это обычное судебное жюри, рассматривающее уголовные и гражданские дела. Численность коллегии присяжных может варьироваться от шести до двенадцати человек, но в серьезных уголовных делах она обычно состоит из двенадцати присяжных.
И в Англии, и в Соединенных Штатах существуют процедуры отбора присяжных, хотя в Соединенных Штатах эта процедура гораздо более обширна, чем в Англии. В Соединенных Штатах французский термин voir dire обычно относится к допросу судом или адвокатами потенциальных присяжных. В Англии это чаще называют проверкой присяжных. Присяжные могут быть отозваны либо защитой, либо обвинением. Они могут быть отозваны «по причине» (по причине) или «без причины» (причина не указана). Другой термин для отвода без причины — безапелляционный отвод.
Примечание: в Англии безотлагательный отвод был отменен, но в большинстве других стран, где используется суд присяжных, сохранилась некоторая форма безотлагательного отвода.

Функционирование системы общего права

Сегодня система общего права основана на трех основных источниках права: общем праве, справедливости и законодательстве. Когда-то суды общего права не могли управлять справедливостью, поскольку это была область отдельного суда справедливости. Это было сметено во второй половине девятнадцатого века в Англии, и теперь все суды (также в Соединенных Штатах) управляют общим правом и принципами справедливости в своих судах. Справедливость разработала свои собственные принципы, а следовательно, и свою собственную терминологию. Поскольку это различие между общим правом и справедливостью является характеристикой системы общего права и незнакомо тем, кто учился гражданскому праву, внимание уделяется развитию справедливости и ее терминологии в разделе 4.2 ниже. Третий основной источник, законодательство, долгое время играл важную роль в системах общего права. Писаное право, безусловно, стало важной частью права любой юрисдикции общего права сегодня.
Другие источники права, сыгравшие роль в развитии системы общего права, включают каноническое право или церковное право, некоторые учебники и обычаи. Каноническое право — это право церкви. Оно повлияло на общее право в отношении уголовного права и брачного права. Оно также повлияло на развитие справедливости из-за своего сильного морального содержания. Что касается учебников, то существует только девять древних учебников, которые рассматриваются как источники права, последний из которых был опубликован в 1765 году. Современные учебники не являются источниками авторитета, хотя на них вполне можно ссылаться в судах. Адвокат может принять их аргументы, и эти аргументы убедительны (т. е. должны быть приняты во внимание, но не являются обязательными). Наконец, сохранились некоторые обычаи, например, в форме права прохода или прав в отношении деревенской зелени.

4.1
Законодательство

Несмотря на то, что английская и американская правовые системы являются системами общего права, законодательство играет важную роль в законотворчестве. Статуты использовались на протяжении столетий, но импульс для написанных законов, исходящих от законодательных органов, значительно возрос как в Англии, так и в Соединенных Штатах в девятнадцатом веке. По мере развития торговли и промышленности развивалось и государственное регулирование.
В сегодняшней Англии законодательство, а не судья в суде, обычно несет ответственность за совершенно новые принципы права. Также все чаще встречается практика, когда целые области права оформляются в виде закона, например, налоговое право. Многие законы являются формой кодификации определенных областей права, например, закон о краже теперь имеет форму закона. Старое общее право обычно составляет основу закона, но законодательный орган пользуется возможностью внести поправки и обновить старый закон.
Такое же развитие можно наблюдать в Соединенных Штатах. Федеральное законодательство публикуется в «US Statutes at large» и «US Code», который представляет собой сборник законов, касающихся определенной темы. Однако, US Code не является кодексом в смысле системы гражданского права этого термина: это сборник общих и постоянных федеральных законов, организованных в соответствии с предметом, а не свод систематических положений. Каждый штат имеет свой собственный набор законов, и большинство юрисдикций в настоящее время кодифицировали значительную часть своих законов. Единообразные законы также имеют значение.
Поскольку в каждом штате действуют собственные законы, идея разработки единых законов заключалась в том, чтобы сократить различия в законодательстве между всеми различными штатами Америки.
Наиболее успешным унифицированным законом является Единый торговый кодекс (ЕТК: см. главу 5).
Статуты часто принимают старую терминологию общего права, что означает, что их очень трудно понять тем, кто не знаком с общим правом. Судебное толкование законов, кроме того, соответствует традиции общего права. Толкование законов судами, в свою очередь, привело к созданию значительного корпуса авторитетного прецедентного права наряду со статутным правом.

4.1.1
Английская система

В Англии законодательным органом является парламент, состоящий из Палаты общин и Палаты лордов, а законы утверждаются Короной. Доктрина парламентского суверенитета означает, что верховная власть принадлежит парламенту. До недавнего времени эта доктрина гласила, что только парламент может принимать или отменять любой закон посредством статута, хотя он не может связывать будущие парламенты. Английские суды могут только толковать законодательство, но не изменять или отменять его. Любой закон, принятый парламентом в форме акта, должен быть введен в действие судами, и суды не могут отменить законодательство после его принятия.
Однако эта доктрина должна была претерпеть определенную модификацию из-за членства Англии в Европейском союзе (ЕС). Концепция верховенства права ЕС над национальным законодательством (см. главу 3) означает, что национальные суды государств-членов обязаны отменять национальное законодательство, если оно противоречит законодательству ЕС. Это расширило права английских судов в отношении судебного надзора, поскольку суд может, например, задать вопрос о том, являются ли определенные положения Акта парламента недействительными, поскольку они нарушают обязательства ЕС.
Некоторые термины имеют непосредственное отношение к самому законодательству. Статут — это часть писаного закона, в частности, Акт парламента. Акт парламента называется законопроектом до его официального одобрения. Акт вступает в силу с момента получения королевского согласия, если только он не содержит собственную дату вступления в силу. Каждому Акту присваивается номер главы. Акт парламента делится следующим образом:

заголовок, излагающий цель Закона;
Закон разделен на части, каждая из которых имеет номер и название;
каждая часть разделена на разделы;
каждый раздел делится на подразделы и параграфы;
В конце Закона приведены графики.

Пример использования этой терминологии см. в выдержке из Закона о несправедливых условиях контрактов 1977 года в Приложении.

Примечание 1: в английском национальном законодательстве и в законодательстве некоторых штатов США ссылка делается на «разделы» закона, а не на «статьи». Однако в американском федеральном законодательстве и в договорах и директивах Европейского Союза ссылка делается на «статьи», а не на разделы.

Примечание 2: также существует делегированное законодательство, означающее, что парламент предоставляет подчиненным органам власти полномочия принимать законы. Наиболее важной формой делегированного законодательства является статутный акт, т. е. министрам предоставляется право принимать законы для определенных целей.

4.1.2
Система в Соединенных Штатах

В Соединенных Штатах законодательство принимается на двух уровнях: федеральном и уровне штата.
Так же, как законодательство ЕС имеет приоритет над национальным законодательством, федеральное законодательство имеет приоритет над законодательством штатов в областях своей компетенции. Говорят, что оно имеет приоритет над законодательством штатов в случаях конфликта. Следует также отметить, что Верховный суд США имеет право отклонять любые законы, не соответствующие Конституции США.
Федеральный законодательный орган возглавляется президентом, который обязан следить за тем, чтобы законы добросовестно исполнялись, и имеет право заключать договоры и накладывать вето на законы. Федеральным законодательным органом является Конгресс, состоящий из Палаты представителей и Сената, имеющий право принимать «необходимые законы», т. е. все законы, необходимые и соответствующие для осуществления полномочий, возложенных на Конгресс.
Правила также разрабатываются федеральными агентствами и департаментами. Любое законодательство штата, которое противоречит федеральным законам, является недействительным.
Штаты, возглавляемые губернатором, имеют собственные законодательные органы (состоящие из двух палат, за исключением Небраски). Штаты имеют юрисдикцию по всем вопросам, не отнесенным к федеральной компетенции.

4.2
Справедливость

Чтобы понять терминологию справедливости, необходимо хотя бы кратко рассмотреть историческое развитие общего права. В то время как системы гражданского права развивали многие из своих правовых принципов на основе римского права, английская правовая система осталась сравнительно неподверженной влиянию этого источника. Общее право развивалось в Средние века и было правом, применяемым в королевских судах. Как право королевских судов, оно превосходило местное обычное право.
Различные местные обычаи либо ассимилировались, либо были отброшены, и постепенно общее право королевских судов стало единым правом Англии и Уэльса.
Однако, поскольку форма процедуры, называемая системой судебных приказов, стала неотъемлемой частью общего права, общее право стало довольно жестким и негибким. Если судебный приказ не мог быть выдан, у человека не было никаких средств правовой защиты. Например, тот, кто купил право на использование земли, но не владел ею, не мог получить судебный приказ для реализации своего права на использование, поскольку общее право признавало только законное право на землю.
Те, кто не мог рассчитывать на защиту по общему праву, обращались за помощью к королевскому канцлеру.
Развился суд справедливости, где преобладали принципы справедливости, называемые принципами справедливости. Справедливость дополняла и исправляла недостатки общего права. Справедливость и общее право долгое время применялись в отдельных судах. Сегодня все суды могут применять правила общего права и принципы справедливости.
Развитие принципов справедливости имело глубокий и долгосрочный эффект, особенно в отношении права собственности. Правовой титул на имущество был признан в общем праве, но суды справедливости также признали право справедливости. В системе общего права право и право справедливости могут сосуществовать в одном и том же имуществе. Лицо с правовым титулом может владеть имуществом в интересах лица с правом справедливости, например, когда существует траст. Чтобы создать траст, учредитель (также называемый дарителем или в Соединенных Штатах доверителем) дает лицу A имущество с намерением, что он будет владеть им в интересах указанного третьего лица, B. A будет иметь право справедливости и будет доверительным управляющим; B, бенефициар, будет иметь право справедливости. Право справедливости хорошо защищено законом. Однако, юридический титул обычно преобладает в случае конфликта между законными и справедливыми интересами, если юридический титул продан покупателю и куплен добросовестно, такой покупатель описывается как «добросовестный приобретатель без уведомления». В юрисдикциях общего права сегодня трасты часто создаются для различных целей: для частных лиц, благотворительных организаций, клубов, схем паевых инвестиционных фондов и в качестве обеспечения для конкретного кредита.
Суд по справедливости также предоставлял средства правовой защиты, которые не были доступны в судах общего права. Основным средством правовой защиты в общем праве является возмещение убытков. Справедливость предлагала средства правовой защиты, отличные от возмещения убытков, такие как судебный запрет и конкретное исполнение (эти термины рассматриваются в главах 2, 4 и 5). Слияние судов общего права и справедливости означало, что средства правовой защиты по справедливости больше не были прерогативой одного типа судов. Тем не менее, они не могут быть заявлены как право: средства правовой защиты по справедливости остались дискреционными.
Примечание 1: слово «equity» будет использоваться в различных смыслах, а не только в смысле системы права, параллельной общему праву. Например, equity также используется для обозначения стоимости имущества за вычетом обременений, equity capital — это сумма капитала компании, принадлежащая акционерам, а equity — это обыкновенные акции.
Примечание 2: трасты используют разделение одного и того же имущества на два интереса, законный и справедливый. Некоторые юрисдикции не допускают такого использования разделенных интересов, например, Нидерланды, хотя иностранные трасты могут быть признаны.
Примечание 3: Антимонопольные законы США не относятся к трастам, как указано выше. Термин «антимонопольные законы» относится, в частности, к двум законам, которые касаются соглашений или совместных попыток подорвать свободную конкуренцию на рынке.

4.3
Общее право: прецедентное право

Термин «общее право» применяется не только к типу правовой системы. Он также относится к прецедентному праву, а не к статутному праву. Несмотря на растущий рост законодательства в юрисдикциях общего права, прецедентное право по-прежнему чрезвычайно важно. Прецедентное право относится к решениям, принимаемым судьями, применяющими правовые принципы к обстоятельствам конкретных споров, рассматриваемых ими. Юристы по общему праву должны быть знакомы с прошлыми делами, поскольку нормы права, изложенные в этих делах, остаются законом, если они не были отменены.
Примечание: английский термин jurisprudence не означает прецедентное право. Раздел «Юриспруденция» в английской библиотеке направит вас к книгам по изучению или философии права. В Соединенных Штатах термин jurisprudence можно найти в английском смысле как наука о праве, но также в смысле прецедентного права, а не статутного права. Это двойное использование термина теперь проникает в английские тексты из-за влияния американского английского и решений Европейского суда.

4.3.1
Обязательный прецедент

Когда судья приступает к рассмотрению дела, он всегда должен оглядываться назад, чтобы посмотреть, как предыдущие судьи рассматривали более ранние дела, связанные с аналогичными фактами в этой области права.
Эти решения устанавливают прецедент, и ожидается, что судья вынесет решение, соответствующее уже установленным прецедентам. Эта доктрина называется доктриной обязательного прецедента. Она также известна под латинским термином stare decisis. Прецеденты, установленные высшими судами, всегда обязательны для всех нижестоящих судов.
Утверждается, что обязательный прецедент обеспечивает гибкость, одновременно давая правовую определенность. Ни один кодекс или устав, независимо от того, насколько тщательно он составлен, не может предвидеть все правовые проблемы, которые могут возникнуть из-за вариаций фактов. В то время как судья в системе гражданского права должен, как правило, решать дела на основе широких принципов, судья общего права будет смотреть, поднималась ли правовая проблема ранее в деле, и примет это решение.
Всегда ли следует следовать прецеденту? Ответ на это — нет, если дело можно отличить. Дела можно отличить только по их фактам. Факты или факт в новом деле должны отличаться каким-то важным образом от фактов или факта дела, которое было раньше. Суд считает существенным любой факт, который не был общим для дела, которое было раньше. Слово «материальный» используется в общем смысле для указания на то, что что-то важно или жизненно важно, отсюда — существенные факты, существенные доказательства, существенные свидетели. Американцы часто используют термин «ключевой» в этом контексте.

4.3.2
Отчеты о случаях

Очевидно, что в системе, где прецедентное право так важно, должна быть сложная система юридических отчетов. Юридические отчеты можно проследить до семнадцатого века. В Англии и Соединенных Штатах прецеденты почти всегда содержатся в юридических отчетах, и эти отчеты сейчас имеют довольно стандартизированный характер.
В Англии случаи регистрируются в различных сериях, например:

Юридические отчеты, четыре серии: апелляционные дела (A.C.), королевская скамья (Q.B.), канцелярия (Ch) и семья (Fam.);
Еженедельные юридические отчеты (W.L.R.);
Всеанглийские юридические отчеты (All E.R.);

все решения Королевского суда, Высокого суда и вышестоящих инстанций хранятся в юридических базах данных.
В Соединенных Штатах существуют различные возможности отслеживания прецедентного права.
Решения федеральных или государственных судов публикуются судом (официальный отчет) или специализированными частными компаниями (неофициальный отчет), такими как «National Reporter System» и «American Law Reports». Судебную практику также можно найти с помощью системы дайджестов, например, West Publishing Co. Система дайджестов позволяет отслеживать судебную практику в любой области. Цитаты, в частности, Шепарда, содержат тексты, которые дают исследователю историю дел, уставы и другие материалы. Другие источники включают две основные энциклопедии, «American Jurisprudence» и «Corpus Juris Secundum», и так называемые Restatements, которые являются попытками прояснить статус права в определенных областях (опубликованы Американским юридическим институтом). Как и в Англии, к делам можно получить доступ в цифровой форме через банки данных.
Каждому делу дается ссылка. Форма этой ссылки будет зависеть от того, является ли дело уголовным или гражданским. После ссылки следует год рассмотрения дела и (сокращенно) название серии, в которой сообщается о деле.
В английских уголовных делах дается следующий тип ссылок: R v Smith
‘R’ означает латинское слово Rex или Regina, другими словами, уголовное преследование ведется от имени Короны. Другой тип аннотации также можно найти в английских уголовных делах: DPP v Smith
Здесь DPP означает Директора государственных обвинителей, который является главой Королевской прокурорской службы. Это национальная служба государственных обвинителей, независимая от полиции. Уголовное преследование может быть передано директору, если дело очень важное или очень сложное.
В Соединенных Штатах тип ссылки в уголовных делах зависит от того, возбуждается ли уголовное преследование на уровне штата или на федеральном уровне. В таких случаях прокурором в делах штата является сам штат, например: 33 глава 1 Содружество Массачусетса против Смита. А в случаях, когда орган обвинения является федеральным, ссылка будет выглядеть так: Соединенные Штаты против Смита, В гражданских делах в качестве ссылки используются имена обеих сторон. Например: Miliangos против George Frank (Textiles) Ltd. Miliangos тогда является истцом или заявителем, тем, кто подает иск, а Джордж Фрэнк является ответчиком.
Примечание 1: в некоторых странах гражданского права, например, в Нидерландах, учебники обычно ссылаются на дела по ключевым словам, например, «дело о газированном луке». Английские и американские учебники обычно ссылаются на дела по именам участников.
Примечание 2: «v» в цитатах означает «versus». Американцы, что вполне логично, произносят v как versus, но в Англии так не делают. Versus произносится как «and»: Miliangos и Frank. Будьте осторожны, когда слышите ссылку таким образом, поскольку стороны, объединенные таким образом, являются не совместными сторонами, а оппонентами.
Примечание 3: в Англии всем решениям Высокого суда и выше теперь присваивается уникальная «нейтральная цитата», которая помогает идентифицировать дела, опубликованные в Интернете. Например:
Робертс против Гилла и Ко [2010] UKSC 22
Это указывает на то, что дело рассматривалось Верховным судом Соединенного Королевства, и указывает номер дела.
В каждом отчете о случае указывается:

1
существенные факты;

2
утверждение принципа права, применимого к правовой проблеме, раскрытой фактами. Это называется ratio decidendi. Это основание для решения. В Соединенных Штатах ratio decidendi чаще называют холдингом;

3
суждение, основанное на 1 и 2.

Для сторон часть 3 имеет решающее значение. Для целей доктрины обязательного прецедента часть 2 имеет решающее значение. Само решение и факты не являются обязательными; обязательным является только ratio decidendi.
Не каждое заявление о праве, сделанное судьей в деле, является частью ratio. Например, может быть, что судья высказывает свое мнение о гипотетическом деле, обсуждая рассматриваемое дело. Мнения о гипотетическом деле не могут быть частью ratio фактического дела. Поэтому необходимо различать, что такое ratio, а что такое dictum. Все, что находится за пределами ratio decidendi, называется obiter dicta: вещи, сказанные между прочим. ratio является обязательным; obiter dicta не являются обязательными.
Obiter dicta убедительны, поскольку эти комментарии могут быть использованы для установления правовых принципов в будущем деле. Когда судьи соглашаются друг с другом, они говорят, что согласны. Когда судья не согласен с решением большинства, говорят, что он не согласен.
Несогласное решение также публикуется полностью, но оно классифицируется как obiter dicta.
Когда решение публикуется в юридическом отчете, оно начинается с примечания, обобщающего ключевые факты, возникающие правовые принципы и решение. Это удобное краткое резюме, и большинство студентов не читают дальше примечания (пример примечания, например, в деле Маклафлин против О'Брайана 1982 года, можно найти в Приложении). В английских отчетах за этим примечанием следует индивидуальное решение судьи или судей по этому делу. Таким образом, если дело рассматривали пять судей, будет опубликовано пять индивидуальных мнений. Следовательно, длина юридических отчетов может значительно различаться. Сообщая о каждом индивидуальном решении, можно увидеть, что именно думал каждый судья. Такой подход к юридическим отчетам не является универсальным. В то время как некоторые правовые системы также публикуют все индивидуальные мнения судей, некоторые другие публикуют только индивидуальное мнение, если это особое мнение. Существуют также системы гражданского права, которые выбирают так называемый подход «тайны судейской палаты», как в Нидерландах. В результате публикуется только одно объединенное мнение, и невозможно увидеть, что думали отдельные судьи.

4.3.3

Апелляция

Решение отменяется, когда вышестоящий суд в апелляции приходит к противоположному выводу, чем нижестоящий суд. Апелляционный суд может либо одобрить, либо не одобрить прецедент. Он может отменить принцип, установленный в предыдущем деле. Это означает, что суд принимает решение по вопросу права, который принципиально отличается от решения суда в предыдущем деле. После отмены решение больше не имеет прецедентной силы. Отмена отличается от отмены.
Решение, отмененное в апелляции, напрямую затрагивает стороны, участвующие в этом деле.
Отмена касается только верховенства права, содержащегося в решении; она не затрагивает стороны, которые участвовали в этих делах.
Примечание 1: в Соединенных Штатах отмена также применяется к отклонению судом любого ходатайства или вопроса, поднятого в суде, например, «возражение отклонено».
(*-38 стр-*)