Бенджамен Порат. Еврейское право

ЕВРЕЙСКОЕ ПРАВО
Бенджамин Порат

I. Введение

Еврейское право было правовой традицией еврейского народа на протяжении тысяч лет его существования. Это одна из древнейших правовых систем на земле и одна из немногих древних систем, действующих по сей день. Хотя корни еврейского права находятся в Писаниях (Библии), его наиболее драматичное развитие произошло к концу
античности, сохранялось на протяжении Средних веков в еврейских общинах по всему
миру и продолжается по сей день.
Еврейское право оказало решающее влияние не только на еврейский народ, но и в некоторой степени на великие западные правовые традиции. Хотя, возможно, менее известное, чем римское право (если говорить о юридической истории и сравнительном
правоведении), влияние еврейского права на западное хорошо  известно. Например,
библейское повествование о том, что человек был создан по образу Божьему, стало признаваться в еврейском праве и последующих правовых традициях как формирующий
правовой принцип для приписывания святости  жизни каждого человека как человеческого существа. Существует множество правовых последствий этого принципа (например, определения того, что не должно быть смертной казни за имущественные преступления, и что ребенок не является собственностью своего отца), которые по-прежнему сегодня формируют отношение к человеческой жизни в западном праве. Другим примером является библейское законодательство о благосостоянии, из которого впервые возникла юридическая обязанность заботиться о бедных. Все действующие сегодня правила социального обеспечения можно проследить до этого библейского правового принципа. Еврейское право охватывает широкий спектр правовых областей:
гражданское и уголовное, частное и публичное, семейное и процессуальное право
(гражданское судопроизводство). Более того, поскольку наши мудрецы активно занимались концепцией права, еврейское право также внесло ценный вклад в философию права.
Еврейское право начало свой путь, когда еврейский народ пользовался суверенитетом над Землей Израиля. Тем не менее, после разрушения Второго Храма (70 г. н. э.) оно возникло в еврейских общинах, живших под суверенитетом других народов. На протяжении большей части своей истории оно действовало в еврейских общинах, которые были разбросаны по всему миру и не имели политической независимости. Процветание еврейского права в конце античности и в Средние века стало возможным благодаря судебной автономии, предоставленной евреям в различных местах их изгнания, в том числе в христианских и мусульманских странах (исламское право).
В целом еврейское право не воспринимало себя как территориальный закон, применяемый только в пределах данной земли, а скорее как личный закон, сопровождающий его субъектов - еврейский народ -  где бы они ни находились: за исключением небольшого набора правил, определяемых как «заповеди, зависящие от земли [Израиля]», большинство правил определялись как «заповеди, возлагаемые на человека», то есть независимо от географического положения или политической независимости. Это объясняет, как еврейское право пришло к тому, чтобы отделиться от
зависимости от территориальных и политических границ и продолжало процветать, пока
евреи скитались по всему миру.
Хотя еврейское право развивалось в еврейском обществе, оно никогда полностью не отделялось от иностранных правовых систем, с которыми оно сталкивалось на протяжении своей истории; скорее, оно никогда не перестанет как влиять само, так и находиться под влиянием  других правовых систем. Взаимодействие между библейским правом и законами Древнего Ближнего Востока широко обсуждалось учеными-гуманитариями. Большое внимание также уделялось взаимодействию между правом в
период мудрецов Мишны и Талмуда и греко-римским и древнеперсидским правом; между еврейским правом в Средние века и исламским правом и правовыми системами , которые были обычными в Европе; а также между еврейским правом сегодня и
современными правовыми традициями. Следовательно, еврейское право может быть правильно понято только на фоне его диалогов с другими правовыми культурами и традициями.

II. История еврейского права

История еврейского права охватывает более 3000 лет. Исследователи обычно делят эту историю на несколько периодов, структурированных вокруг центрального различия между Письменной Торой, которая описывает библейский закон, как он появился в писании, и Устной Торой, которая относится к закону, как он был найден в традиции мудрецов, и не появляется в Письменной Торе. В то время как ученые до сих пор ведутся споры о точных датах библейского закона (Письменная Тора), широко признано, что библейский период закончился во времена Эзры и Неемии (V век до н. э.). Напротив, Устная Тора возникла как устная традиция, передаваемая из поколения в поколение,
в конечном итоге зафиксированная в письменной форме.
История Устной Торы делится на шесть внутренних периодов. Первый, таннайский период, - это тот, который видел создание традиции мудрецов Земли Израиля в течение первых двух столетий нашей эры (заканчивается в 220 году н. э.),  собранной в Мишне и дополнительных работах. Второй, аморайский период, охватывает труды мудрецов Земли Израиля и Вавилона с III по V века н. э., достигая кульминации в Талмуде. Процесс
редактирования Талмуда продолжался в течение третьего периода, Савораим, который длился с V  по VI  или первую половину VII века. Четвертый, период гаонов, охватывает все юридические работы c VII по XI  века, которые в основном были выполнены в Вавилонском раввинате. В пятый, период Ришоним, с XI по XVI века, еврейское юридическое письмо распространилось на дополнительные еврейские центры в Испании, Провансе, Германии и Северной Африке, и это лишь некоторые из них. Наконец, период Ахроним охватывает еврейские юридические труды с конца Средних веков до наших дней. Еврейское право делит свою правовую историю на периоды, чтобы облегчить ее изучение, конечно, но также и чтобы различать авторитетность различных материалов, созданных в эти периоды, поскольку источники из более ранних периодов несут
большую нормативную ценность и обязательную силу.

III. Еврейская юридическая литература

Книжная полка еврейского права включает тысячи юридических трудов, созданных поколениями лучших еврейских умов, только самые важные из которых могут быть рассмотрены здесь. Как уже упоминалось, еврейское право происходит от раннего библейского права, которое собрано в Пятикнижии. Позже, в начале III  века н. э., дополнительная первичная коллекция, называемая Мишной, была отредактирована в
Земле Израиля, где были собраны труды мудрецов периода Таннаев. Мишна
разделена на шесть предметных рубрик (Шесть разделов Мишны) и 63 подрубрики,
или трактата. Центральным сборником, который появился после Мишны, является собственно Талмуд, который состоит из двух отдельных сборников - Иерусалимского Талмуда, написанного в Земле Израиля (отредактирован в начале V века н. э.), и Вавилонского Талмуда (BT), написанного в Иране (отредактирован в конце V века н. э.).
Оба Талмуда являются толковательными сборными работами, которые собирают толкования Мишны мудрецами периода Амораев
С периода гаонов до наших дней еврейское право развилось в три основных
юридических жанра. Первый - это сборники законов, которые в определенной степени напоминают юридические кодексы. Три наиболее известных произведения этого
жанра - «Мишне Тора» Маймонида (Египет, XII век), «Арбаа Турим» («Четыре колонны») раввина Яакова бен Ашера (Германия и Испания, XIII век) и «Шулхан Арух» раввина
Йосефа Каро (Земля Израиля, XVI век). Второй жанр состоит из комментариев.
Поскольку эта категория включает в себя бесчисленное множество толковательных работ по более ранним сочинениям - комментарии к Мишне, к Талмуду и даже комментарии к
другим комментариям - она бесконечна по своей природе, каждая толковательная работа сама по себе становится предметом последующего комментария. Наконец, третий жанр, известный как «респонсы», перекликается как со своим римским аналогом («ответы» римских юристов на содержание официальных юридических текстов), так и с жанром прецедентного права, характерным для традиции общего права. Он собирает дискуссии, предложенные наиболее выдающимися учеными каждого периода в ответ на различные юридические вопросы, присланные им со всего еврейского мира, включая дела, обсуждавшиеся в местных раввинских судах. Ученые действительно рассматривали эти вопросы и документировали свои ответы в сборниках Responsa. Этот последний жанр отражает живой закон, практикуемый еврейскими общинами, и передает прагматические решения, принятые арбитрами еврейского права.

IV. Характерные черты

Еврейское право разработало правовой подход (точнее набор подходов) с очень конкретными чертами, отражающими внутренние сложности, которые являются уникальными для еврейского права. Семь из этих черт рассматриваются ниже.

1. Право и религия

Еврейское право говорит как о традиционных правовых вопросах контракта, деликта, доказательств и административного права, так и о классических религиозных
вопросах, таких как молитва, праздники и ограничения в питании (кашрут). Часто эти два набора вопросов появляются и обсуждаются вместе, что затрудняет их различение.
Например, концепция собственности может появляться в обсуждениях прав собственности (права собственности и вещные права) или неправомерного обогащения, но в контексте религиозных ритуалов, которые включают в себя выполнение лицом религиозного обязательства с объектом, которым оно не владеет. Чтобы помочь прояснить, что есть что, мудрецы Мишны создали различие между «заповедями между
человеком и его Создателем» (ритуальные заповеди) и «заповедями между человеком и
его ближним» (социальные межличностные правила).
Это различие лежит в основе разделения Мишны на следующие шесть областей (порядков). Первая группа из трех посвящена вопросам, связанным с человеком и его Создателем: Моэд (праздники), Кодашим (храм и подношения) и Техарот (нечистота и чистота). Остальные три относятся к вопросам, касающимся человека и его ближнего: Незикин (буквально «деликты», но включает гражданское и уголовное право, оба из которых, по-видимому, изначально возникли из единой концепции деликта), Нашим (женщины и семья) и Зраим (семена и сельскохозяйственные обязанности по отношению к бедным и другим группам). Хотя это разделение служило для обострения различия между религиозной и нерелигиозной (гражданской и уголовной) частями еврейского
права, некоторые правовые нормы, по общему признанию, все еще сохраняют
некоторые религиозные аспекты, так же как сохраняются правовые аспекты в ритуальных законах.
 Одним из следствий религиозной природы еврейского права является тесная связь между правом и моралью. Еврейское право рассматривает право и мораль как две связанные системы, которые не могут быть легко разделены. Следовательно, в еврейском праве не может быть проведено категорическое различие между правовыми нормами, которые могут быть принудительно реализованы судом, и моральными нормами, которые оставлены на усмотрение отдельного человека. Напротив, еврейский закон признает
широкий спектр санкций, которые раввинский суд может наложить, чтобы гарантировать, что человек выполняет свой долг. Например, суд может определить, что при определенных обстоятельствах ответчик должен быть осужден общественностью как
«непорядочный» или «освобожден от суда человека, но подлежит суду Небес», или же что он должен действовать определенным образом «помимо закона».

2. Откровение и мудрость

Согласно еврейскому закону, авторитет закона исходит из откровения Бога  израильтянам на горе Синай, где им была дана Письменная Тора. Правовая система,
основанная на откровении, характеризуется несколькими чертами, включая минимальную креативность в толковании и установлении правил, минимум споров и подходов среди ученых-юристов и сниженную правовую легитимность, приписываемую
сомнениям и человеческим ошибкам (непогрешимость). Со временем, в первую очередь в период Мишны, в еврейский закон начал проникать принцип разума, поскольку стало понятно, что все люди как разумные существа, наделенные способностью к мудрости, являются достойными партнерами в создании и непрерывной разработке еврейского закона. В мире мудрецов человеческая логика играла центральную роль в толковании
библейского закона и установлении раввинских правил. Более того, существование
фундаментальных споров среди мудрецов стало восхваляться как отражение многомерной природы закона, при этом большое внимание уделялось сомнениям, человеческим ошибкам и необходимости их исправления. Это отражает раввинское противодействие решению юридических споров посредством небесного вмешательства, а не человеческого разума. В этой связи раввины II века заявляли: «Она [Тора, закон] не на Небесах... Тора уже была дана [нам] на Синае, и ныне мы не внемлем голосу с небес» (BT Bavah Metziah 49b). Другими словами, Тора больше не находится на небесах, а была предложена для авторитетного толкования и решений мудрецов. Напряжение между откровением и разумом лежит в основе еврейского закона на протяжении всей его истории.

3. Традиция и новаторство

Еще одной основополагающей чертой еврейского закона является постоянное колебание между сохранением традиции, с одной стороны, и потребностью закона
в инновациях и адаптации, с другой. Как религиозный закон, основанный на откровении, еврейский закон приписывал особую власть более ранним источникам, рассматривая их как обязательные источники, которые не могут быть изменены. В то же время, однако, еврейский закон сохранял свою жизнеспособность, постоянно стремясь адаптироваться к
вызовам времени. Благодаря творческой интерпретации удалось избежать активации старых требований, которые устарели, существующие законы были адаптированы к меняющимся условиям жизни, и правила обновлялись, когда возникала необходимость.
Эта способность к корректировке была ключом к сохранению еврейским правом своей сути и актуальности на протяжении тысяч лет. Для этой цели были задействованы различные правовые инструменты. В целом, корректировка еврейского права в соответствии с контекстуальными вызовами проводилась медленно и консервативно:
еврейское право отдавало предпочтение эволюции, а не революции. Ценой развития в таком ключе была потеря способности быстро реагировать (иногда реакция шла недостаточно быстро) на изменения и новые вызовы. Однако это постепенное развитие
способствовало сохранению еврейского права с древних времен до наших дней.

4. Дискурс об обязанностях

Хотя права являются основным языком современного права, еврейское право в первую очередь основано на идее обязанностей (и религиозных правах). Основополагающими концепциями еврейской правовой системы действительно являются
обязанности и заповеди. Ее классические источники защищают человеческую жизнь посредством заповеди «Не убий» больше, чем посредством любого вида «права на жизнь»; собственность человека охраняется посредством заповеди «Не укради», а не «прав собственности». Выбор обязанности, а не права в качестве краеугольного камня правовой структуры имеет интересные последствия. Один из них заключается в том, что еврейское право в настоящее время стоит среди современных правовых традиций, наиболее поддающихся наложению обязательств на личность. Ярким примером является обязанность спасать там, где жизнь находится под угрозой. Англо-американская традиция
не признает такой юридической обязанности, настаивая на том, что она связывает только в моральном плане. Напротив, заповедь еврейского закона «не стой равнодушно на
крови ближнего твоего» (Лев. 19: 16) рассматривается как создающая юридическую обязанность, которая при определенных обстоятельствах может быть принудительно исполнена с помощью юридических средств (многие системы гражданского права, по общему признанию, включают обязанность спасать, хотя и сформулированную
с помощью языка, основанного на праве).

5. Суверенитет и изгнание

На протяжении большей части своей истории еврейское право действовало в рассеянных еврейских общинах без суверенной власти. Переход еврейского права от правовой системы одной территориальной единицы (Земли Израиля) к изгнаннической
правовой системе, разбросанной среди различных общин, имел решающие правовые последствия. Правовая система, поддерживаемая государственной властью, сильно отличается от той, чья власть зависит от суверенной власти, а не от ее собственной. Хотя различным еврейским общинам, как правило, предоставлялась автономия для создания специальных судов для обеспечения соблюдения своих правил, эта власть оставалась
частичной и в любом случае была намного меньше той, которой обладали правовые системы независимых политических образований. Такая ограниченная исполнительная власть привела к тому, что не все области еврейского права были реализованы равномерно. В то время как некоторые области были реализованы через раввинские религиозные суды различных общин, другие были разработаны только теоретически, так и не будучи применены на практике. Еврейское право, регулирующее гражданские дела, было реализовано раввинскими судами на практике, его развитие было развитием живого закона, который растет на протяжении поколений. Напротив, большинство общин не пользовались судебной автономией в отношении исполнения уголовного права. Убийцы и воры соответственно рассматривались по-разному в разных общинах, будучи, как правило, передаваемыми в юрисдикцию местной суверенной власти. Поэтому при изучении того, как еврейское право подходит к различным правовым областям, большое внимание следует уделять вопросу о том, развивались ли различные области в вопросах на практике или только теоретически.
Другим следствием перехода еврейского права к правовой системе, разбросанной по отдельным общинам, является разнообразие внутри еврейского права. В отсутствие юридического центра с обязательным авторитетом развивались различные внутренние традиции что привело к появлению различных правовых течений еврейского права, развивавшихся параллельно друг другу. Например, существуют фундаментальные различия между еврейским правом общин в мусульманских странах и правом общин
христианских земель. Одним из классических примеров является подход к полигамии, которую европейские арбитры запрещали, в то время как те, кто жил в мусульманских
странах, как правило, разрешали.

6. Реальность и утопия

Дополнительная сложность в еврейском праве возникает из-за напряженности между законами, предназначенными для практического применения, и «утопическими»
законами, призванными очертить стремления или будущие цели. Ярким примером этого напряжения является библейский закон Юбилея, который обязывает перераспределять земли Израиля и освобождать всех еврейских рабов каждые 50 лет (Левит 25). Мало того, что Священное Писание и более поздние источники никогда не сообщали о фактическом
осуществлении закона Юбилея, есть сомнения относительно того, был ли он написан как закон, предназначенный для применения, или как закон, просто описывающий утопию. Действительно, несколько законов были прямо квалифицированы мудрецами как предназначенные не столько для практической, сколько для образовательной цели.
Относительно таких законов говорится, что «его никогда не было и не должно быть, и для чего он был написан - для того, чтобы изучать его и получать награду» (ВТ, Санхедрин 71а). Таким образом, еврейский закон объединяет в себе комбинацию обычных
и утопических законов. Хотя это различие не всегда ясно, оно остается существенным для
правильного понимания природы обсуждаемого закона.

7. Семь заповедей Ноя

Практически, большая часть еврейского закона предназначена для применения только к еврейскому народу. Как правило, мудрецы еврейского закона не питали никаких
квазиимперских стремлений к внедрению еврейского закона в другие народы, поскольку этот закон всегда рассматривался, опять же, как личный, а не территориальный.
В то же время еврейский закон содержит категорию, называемую «Семь заповедей Ноя»,
которая обозначает группу из семи обязанностей, которые должны применяться ко всему
человечеству. Это обязанности не поклоняться идолам, не проклинать Бога, не совершать убийства, не совершать прелюбодеяния или сексуальную безнравственность, не воровать, не есть плоть, оторванную от живого животного, и учреждать суды и справедливость. Ученые долго спорили, выражает ли эта категория признание еврейским законом
определенной формы естественного права, которое связывало бы все человечество в равной степени. В любом случае, это ясно указывает на то, что, несмотря на то,
что это личный закон, в принципе применимый только к евреям, еврейский закон действительно видит себя в конечном счете основанным на ядре универсальных ценностей.

V. В Государстве Израиль

В конце XIX века сионистское движение работало над созданием национального дома для еврейского народа, что в конечном итоге привело к созданию государства
Израиль. Характер правовой системы, которая будет использоваться в этом государстве, был предметом интенсивных споров среди сионистов. Некоторые считали, что правовая система государства Израиль - позже определенного как «еврейское и демократическое
государство» - должна быть полностью запечатлена еврейскими правовыми традициями, с
необходимыми корректировками, которые будут внесены для соответствия реалиям жизни в современной демократической стране. С этой целью был придуман термин «еврейская юриспруденция» (мишпат иври), который порвал со старыми терминами «галаха» и «еврейское право», перенаправив традиционный исключительный фокус на религиозные элементы еврейского права в сторону его более светского измерения, тем самым отделив право сионистского обновления ХХ  века от еврейского права, которое до этого практиковалось во всей еврейской диаспоре. Этот сложный диалог с прошлым был подтвержден принятием в 1980 году Закона об основах права, который предписывает судам, сталкивающимся с правовым вакуумом, выносить решение по делу, представленному им на рассмотрение, на основе «принципов свободы, справедливости, равенства и мира еврейского права и наследия Израиля».
На практике еврейское право оказало лишь частичное влияние на израильское право. В то время как брак и развод еврейских супругов регулируются исключительно еврейским правом и осуществляются через систему раввинских судов (супруги других религиозных принадлежностей в этом отношении подчиняются своим соответствующим
различным законам), в других правовых областях отпечаток еврейского права заметен только в отношении очень специфических правовых вопросов. Если его влияние, по общему признанию, оказалось значительным в отношении таких законодательных актов, как «Не стой безучастно у крови ближнего закона, 5758-1998», который, как указано, обосновывает правовую обязанность спасать, влияние еврейского права на израильское право в целом оставалось незначительным.

Ben-Menahem H, Edrei A and Hecht NS (eds), Windows onto Jewish Legal Culture (Routledge 2011)
Cohen B, Jewish and Roman Law:Comparative Study (Jewish Theological Seminary 1966);
Cover RM, ‘Obligation: A Jewish Jurisprudence of the Social Order’ (1987) 5 Journal of Law and Religion 65;
Elon M, Jewish Law: History, Sources, Principles (Jewish Publication Society 1994);
Falk Z, Law and Religion: The Jewish Experience (Mesharim 1981);
Falk Z, Hebrew Law in Biblical Times An Introduction (Brigham Young University 2001);
Golding MP (ed), Jewish Law and Legal Theory (Dartmouth Publishing 1994);
Greenberg M, ‘Some Postulates of Biblical Criminal Law’ in M Greenberg (ed), Studies in the Bible
and Jewish Thought (Jewish Publication Society 1960 1995);
Halbertal M, People of the Book Canon, Meaning and Authority (Harvard UP 1997);
 Hayes C, What’s Divine about Divine Law? Early Perspectives (Princeton UP 2015);
Hayes C (ed), The Cambridge Companion to Judaism and Law (CUP 2017)
 Herzog I, The Main Institutions of Jewish Law (Soncino 1936–1939);
Jackson B, Wisdom-Laws: A Study of the Mishpatim of Exodus 21:1–22:16 (OUP 2006);
 Kirschenbaum A, Equity in Jewish Law (Ktav 1991);
 Last Stone S, ‘Sinaitic and Noahide Law: Legal Pluralism in Jewish Law’ (1991) 12 Cardozo Law Review 1157;
Last Stone S, ‘In Pursuit of the Countertext: The Turn  to the Jewish Legal Model in Contemporary
American Legal Theory’ (1993) 106 Harvard Law Review 813;
Levine SJ, Jewish Law and American Law: A Comparative Study (Touro College 2018); Libson G, Jewish and Islamic Law (Harvard UP 2003);
Lorberbaum Y, In God’s Image: Myth, Theology, and Law in Classical Judaism (CUP 2015); Oz-Salzberger F, ‘The Jewish Roots of the Modern Republic’ (2002) 13 Azure 88;
Porat B, ‘Deciding between Contradicting Norms: Rights-Based Law vs. Duty-Based Law and Their Social Ramifications’ (2022) American Journal of Comparative Law (forthcoming);
 Saiman CN, Halakhah: The Rabbinic Idea of Law (Princeton UP 2018);
Silberg M, ‘Law and Morals in Jewish Law’ (1961) 75 Harvard Law Review 306;
Weinfeld M, Social Justice in Ancient Israel and in the Ancient Near East (Magnes 1995).

Перевод (С) Inquisitor Eisenhorn