Партия 2017 г. Чистая теория права

Партия 2017 г. Чистая теория права Г. Кельзена


Чистая теория права  или нормативизм – наследие  австрийского правоведа Ганса Кельзена  внесла свой вклад в формирование аналитической традиции в современной философии права. 

Этот вклад  нам придётся рассмотреть с позиции Кореньвистизма – идеологии Правового уложения и Цивилизационной  и Субстанциональной революции, а последняя, не буду скромничать, несёт в себе и революцию в области философии права, ибо впервые формирует  само право как объект философии  права. Особое значение философии права заключается и в том, что она является значимым элементом в объяснении и представлении и самого нового общественного порядка и перехода к нему – Цивилизационной революции.

 Сложная получилась история у права, у философии, если философия права как бы существует, когда самого права, права по существу, права в его общественном значении  не существует. Поэтому кореньвистизм, прежде всего, показывает природу возникновения права – институциональные общественные отношения, которые и формируют само право, включая новую правовую систему,  и не только. Здесь придётся  вновь рассмотреть все вопросы философии права. Рассмотрение  проблем философии на страницах учебного пособия – это один  из таких шагов.

Право в кореньвистизме - это уже совершенно иной объект, нежели право в любой существующей версии понимания, исследования и представления права, собственно, названной так системе властного регулирования отношений. Задачей работы с разным учебным и литературными изданиями по предмету философии права является  анализ данных представлений с позиции кореньвистизма, особенностей его гносеологической процедуры. 

Если изменилась модель общественного порядка, появился состав его объяснения, то это обстоятельство вызывает необходимость придать всей работе по представлению этого порядка научное  обоснование и раскрытие. Начатая работа ориентирована на использование уже накопленного опыта аналитической работы, всех исследований, которые были проведены, всех результатов, которые были получены. Ранее такая работа велась в разрезе тщательного рассмотрения каждой мысли или утверждения, на данном этапе актуальной задачей стал вопрос охвата более широкого круга исследовательских и учебных материалов. Необходимо принять во внимание, что большая часть соответствующей литературы, так или иначе отражала и по-прежнему несёт демонстрацию властных позиций и утверждений  в части понимания, толкования и представления права, которые, как и говорилось, формируют отпечаток частно-властного  правления как внутреннего режима, его влияния на институт государства.

Данный материал представляет рассмотрение такого вклада в мировую философию как

«ЧИСТАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА» (НОРМАТИВИЗМ) Г. КЕЛЬЗЕНА

Задача проекта, первая задача  посмотреть на все особенности сформирмировавшейся теории права глазами специалистов, глазами авторов статей и учебников. Поэтому проект продолжает работу с учебным пособием
Е. В. Афонасина, А. Б. Дидикина «ФИЛОСОФИЯ ПРАВА»

Данный материал в большой части будет повторять исходный текст соответствующей статьи с проектными комментариями, заключёнными в круглые скобки.
- - - -
« «

«Чистая теория права» (нормативизм) также имеет методологическое значение для формирования аналитической традиции в современной философии права. Фактически у Г. Кельзена сформулированы исходные постулаты и аргументы в пользу признания феномена права и нормативного порядка системой определенных правил
.
(Объяснение замечательное: «сформулированы исходные постулаты и аргументы в пользу признания феномена права и нормативного порядка системой определенных правил». Повторился. Почему. Феномен права – чересчур важная характеристика, к которой вновь обращается и Проект. Только при этом феномен заключается  в отрицании объясненеия такого качества и его понимании как потери самого существа права, замена его системой организации  властных предписаний и систематизированных установлений формального характера.   

Сама теория Кельзена – вопрос интересный, набираю в интернете, чтоб найти более подробное представление и попадаю на другое учебное пособие одного из соавторов  рассматриваемого пособия:
А. Б. Дидикин, ФИЛОСОФИЯ ПРАВА  ГАНСА КЕЛЬЗЕНА.

Можно сказать, снимаю шляпу перед Кельзеном, даже спустя  много лет после жизни автора, но своё понимание феномена изменить не могу, нет основание. Несомненно, Г. Кельзен – замечательный исследователь. Так и данная работа А.Б. Дидикина написана в 2021 г., получается, актуальна и сегодня. Мне понять это обстоятельство помогло прочтение  нескольких строк.

 Предположу, что сила его мышления, стройность и красота представления им своих решений в области философии права сделали своё дело – законсервировали уже феномен дуализма в его понимании философии права и значении права по существу.  Позднее, думаю, придётся не раз обратиться  и к данному пособию и к работам Кельзена, чтоб увидеть преемственность его теории для новой теории, которую назовём «Общественная теория права». Ничего ценное не пропадёт. Чем лучше он писал, тем дальше уходила вся философия права от истины понимания самого существа  вопроса – основного вопроса философии – истинности понимания права.

 И что же будет означать философия права без истинности понимания самого права. В кореньвистизме  есть принцип «Корень истины в вере в право»,  но применительно к существующему объяснению права  он не действует.  Банальная причина: права нет – оно не может выйти как из любого властного установления, из всей системности существующих законодательных установлений, как из самой организации работы законодательных органов, всей системы государственных органов, ибо для права нет исходного звена правовой организации. Оно же меняет существующий порядок принципиально, хотя если  встанет вопрос о переходе от властно-государственной  системы сопровождения социальной деятельности к правовой системе кореньвистизма, то эти знания и представления, пусть, частично, но будут использованы. Конечно же, и нормативность и правила, как принципы организации права будут действовать, но они будут иметь другое значение, по-другому  станут работать. Наряду с ним, появятся и другие принципы.)


Принципы юридического познания. Г. Кельзен синтезирует идеи философии неокантианства (Г. Коген), неопозитивизма и правового позитивизма XIX века, поэтому для его теории характерны такие принципы правового познания как дуализм «должного» и «сущего»; применение «чистого» юридического метода, свободного от политико-идеологических и аксиологических влияний; «монизм» правовой теории за счет признания нормативного единства существующего правопорядка; представление о государстве как персонификации правопорядка; логическая иерархия норм в правовой системе во главе с «основной нормой» в международном праве. Таким образом, монизм в теории

Г. Кельзена влечет за собой принцип единства юридического знания и принцип тождества государства и права.

(Персонификация государства в праве – это общепризнанное начало. Как говорится, было, было и прошло и на его место пришла институциональная совокупность общественных организаций – она и становится источником права, и организатором правопорядка, в котором эта множественность организаций выступает активными и ответственными субъектами правовых отношений.)

Учение о сущности права.
«Чистота» правовых понятий и юридического метода обеспечивается, по мнению Г. Кельзена, тем, что право принадлежит сфере «должного», а значит, правовое мышление имеет дело лишь с долженствованием, выраженным в содержании правовой нормы 15. Правовое значение поведения как объективный смысл действий отличает их от природных явлений, подчиненных закону причинности. Как отмечает Кельзен, «норма функционирует в качестве схемы истолкования».
 «чистой теории» право характеризуется нормативным порядком человеческого поведения и представляет собой систему правовых норм. Однако норма права может быть либо мысленным допущением, либо позитивно установленной нормой. В частности, мысленными допущениями нормативного характера являются правовые аксиомы («никто не может быть судьей в собственном деле»), правовые презумпции, фикции и правовые принципы.


(Повторяется дилемма права, когда в его сущностном значении нет,  тогда как везде и всегда заявляется , что оно есть и действует. Собственно, иначе и быть не может, ведь нельзя же заявить, что существующие властные  установления, не имеют общественного характера и признания. Результатом  такого сокрытия или формой и  стало  представление организационной системы властных установлений  и их обеспечения в образе права.)


Учение об иерархии правовых норм.
В теории Г. Кельзена обосновывается концепция логической иерархии (ступеней) норм в правовой системе. При этом нормативное единство правопорядка достигается на основе субординации правовых норм. То есть помимо субординации нормативное единство правопорядка обеспечивается предположением о существовании «основной нормы». «Основная норма» – это допущение, обосновывающее «объективную действительность нормы, которая к чему-то обязывает».
У «основной нормы» отсутствует определенность, то есть неясно ее происхождение, природа, содержание и носитель. Данная норма – вершина и основа динамики правопорядка, а ее теоретико-познавательная функция превращает ее в философско-правовую категорию. Г. Кельзен рассматривает представление о естественном правопорядке, в котором нормы «естественного права» логически восходят к единому принципу и нижестоящие нормы логически выводятся из вышестоящих. В то же время в позитивном правопорядке содержание нижестоящих норм не заложено в содержании «основной нормы» и любая социальная норма может стать правовой, если введена с соблюдением процедур. Таким образом, динамика правопорядка у Г. Кельзена – воспроизведение правом самого себя от общих норм к «индивидуальным нормам» в правоприменении (судебные решения).

(Здесь снова можно говорить лишь об иерархии властных  норм юридического характера.  При некотором возможном  сходстве в законодательстве правовой и властной системы, различие между ним имеет глубокий и принципиальный характер, который в полной мере проявится и в вопросе выражения иерархии в праве и его организационной системе. Определять же эти различия сегодня – дело преждевременное.)


Учение о конституции. Политические взгляды Г. Кельзена основываются на принципе отождествления государства и права. Государство как организация принуждения идентично правопорядку, но и само порождено правом. Кельзен приходит к выводу, что любое государство, том числе авторитарное, является государством правовым, что противоречило доктринам либеральной демократии. Классифицируя государства на демократические и недемократические, он выступает сторонником парламентской демократии. Но понимание им демократии не сводится к принятию решений и утверждению законов большинством голо-сов. Демократия предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшинства. «Движущим принципом всякой демократии в действительности служит не экономическая свобода либерализма, как иногда утверждали (ибо демократия может быть как либеральной, так и социалистической), а, скорее, духовная свобода». Таким образом, правовое государство характеризуется демократическим режимом и конституционной моделью общественного устройства.

(Демократия – это прежде всего обще социальное  формирование власти на основе  их публичности и легитимности. Этот процесс начинается  с истоков замысла об участии в политической деятельности,  её организации в целом.

Что касается правового характера государства, то вырос он не из самого права, ввиду его отсутствия по существу,  а из его замены системностью властных установлений, названной правом и ставшей фактически догмой права. Таким образом, представление «правового государства» в рамках философии права властного уложения – обычный  плод казуистики, тогда как государство является лишь высшим юридическим  институтом власти над страной.

Что касается демократии, - это, прежде всего, форма организации власти в странах Запада на основе взаимно-признанного механизма формирования власти и её осуществления. Страны демократии, независимо от вида правящих политических партий, как правило, придерживаются  либерализма как методологической основы  всей системности организации власти и социума, экономики и отношений собственности. Либерализм здесь становится публичной методологической основой политико-властных режимов в отдельных странах. Либерализм отражает, прежде всего, совокупность интересов  частных лиц, формирует для них условия и возможности самостоятельного и автономного развития. Поэтому о странах Запада  можно говорить как о странах либеральных режимов.)



Учение о международном праве. Одно из важнейших положений нормативизма Г. Кельзена – его идея первичности и приоритета международного права. Именно международное право содержит «основную норму», без которой не могут существовать национальные правовые системы. Оно определяет, что такое государство: необходимыми условиями для его существования являются «правопорядок», «эффективность управления территорией» и «независимость общества от других обществ» 17. В этом смысле государства обладают относительным суверенитетом, они подчинены субъектам международного права (наднациональным организациям).


Но возникает вопрос – какая норма международного права может быть «основной нормой»?

Г. Кельзен указывал, что международное право часто фиксирует факты «обычного поведения» государств в международных отношениях. Отсюда его вы-вод: «основной нормой» фактически является принцип эстоппель, положение «государства должны вести себя так, как они обычно ведут себя», то есть из «сущего» выводится «должное», а система международного права оказывается бессильной противостоять агрессии крупных государств.

(Значение этого принципа заключается в том, что его можно рассматривать как доказательство отсутствия международного прав, на месте которого также находятся  договорные отношения части или всех государств, а также существующая практика поведения.)

(Принцип нужен. Почему не использовать представления кореньвистизма о праве для определения международного права, основной его формулы.  К примеру, введение  права как общеорганизационной субстанции в жизнедеятельности  всего социума отдельной страны, организации его на основе формирования совокупности  институциональных общественных организаций никаким образом не отменяет формирование соответствующего общественного порядка в других странах. Распространение такой организации общественного порядка на ряд стран  расширяет территорию и сферу общего порядка, при котором национальные отличия не имеют принципиального значения и не могут быть причиной межнационального противостояния,  вражды, конфликтов и войн. Можно утверждать, что право по существу и соответствующее ему общественно-частное устройство страны и власти  может сформировать международные отношения, напрочь исключающие необходимость силового разрешения  каких-либо конфликтов, тем более, войн. Тогда принцип  международного права, основывающегося на национальном праве, его применение странами, становится главным принципом или условием бесконфликтного мирного развития народов, всей планеты.)


Критика нормативизма. 
 Если существует взаимосвязь бытия (актов воли) и долженствования (правовых норм), то не соблюдается методологический принцип «чистоты» юридического метода и правовых понятий. Поскольку помимо «основной нормы» и иерархии «общих норм» Кельзен признает наличие «индивидуальных норм», не мыслимых вне социальной реальности, а значит, не соблюдается методологический принцип «монизма» философско-правовой теории.


Возникают противоречия и в правоприменительной практике. Ведь дедуктивный вывод из «основной нормы» при принятии судебного решения ведет к тому, что судебное решение противоречит другим правовым нормам. А индуктивный переход от конкретных обстоятельств судебного дела к «основной норме» влечет необходимость ее пересмотра из-за многообразия фактических ситуаций. Кроме того, «чистая теория права» неполна, ибо не учитывает, в частности, «революции» в правопорядке и возможность смены правовых систем, расхождение правовой практики с нормами Конституции и соотношение норм Конституции с «обычным правом», которое находится вне иерархии норм.

(Замечание о возможности революции в правопорядке, ведущей к смене правовых систем, и закономерно. Здесь требуется уточнение, модели властного порядка могут меняться без конца, тогда как право по существу, о чем  здесь пришлось говорить, имеет фундаментальное происхождение и качество. Оно не будет меняться  в зависимости от намерений власти.  В этих условиях право получает защищённый и обеспеченный характер, получает его  от общества, которое его формирует, развивает и применяет.
Что касается Конституции, то и она в условиях существования права становится уже Конституцией общества, а не государства как органа частно-властного правления. Меняется не только форма представления, но и все существо и содержание организации права и общественного порядка).

 В целом «чистое учение о праве» Кельзена оказало влияние на аналитическую философию права.

» »