Партия 2017 г. Дорога к праву

Партия 2017 г.   Дорога к праву. Правовой неопозитивизм Г. Харта

Исследовательская деятельность Г. Харта  в праве стала новой темой для проекта Партии 2017 г. Сегодня изучаем  правовой неопозитивизм Г. Харта. Обращение к данной теме  определено  учебным пособием Е. В. Афонасина, А. Б. Дидикина «Философия права», переходом к очередной теме. Переход от темы к теме заложен пособием – последовательностью материалов для изучения, что и для проектного анализа  вполне подходит. Проект вошёл в область философии права, вошёл со своими соображениями, решениями, со своим образом новой правовой системы. Предосновой новой работы являются и экспресс-анализ теории государства и права, произведённый ещё в 2003 г.  Данная работа является уже  частью настоящего проекта, начатого ещё в 2011 г. Задачей же работы является погружение исследовательского процесса в сферу сформировавшегося знания в области философии права и теории государства и права. Проекту предстоит пройти через каждую позицию разных теорий в этой сфере, провести через них новую модель общественного порядка, его идеологию в виде кореньвистизма,  чтоб увидеть и понять  различия и сходство,  чтоб  выработать свой научный образ права и философии права, дать ему научное представление.  Продолжаем работу в он-лайн режиме. Как и прежде, исследование проекта будет  вестись  внутри  соответствующей темы, по тексту  пособия, а проектные соображения будут даваться в скобках.  Они будут выражены как часть  общих  соображений по предмету  представления всего учебного пособия. Стремление к самоограничению не удается сохранить, ибо любое письменное объяснение даже одних и тех вопросов всегда формируют новые и дополнительные элементы знания о предмете, если исключить повторение таких объяснений, то они и не появятся. Итак, идём в новую непредсказуемость  хода и результатов работы.
- - - - - - -
Текст.
« «

Аналитический подход к праву.
В неопозитивизме Г. Харта представлена попытка пересмотра оснований и исходных предпосылок юридического знания, а также сформулированы три проблемы, характерные для аналитического подхода к пониманию природы права:
(1) отличие правового принуждения от неправового;
(2) соотношение моральных и правовых предписаний;
(3) правила и их место в структуре правовой реальности.

(Сразу хочется заменить  термин «правовое» на термин «властно-юридическое», «правовую реальность» на реальность сочетания частно-властного режима и государственно-юридического регулирования и принуждения». Отсюда появляются и совершенно новые категории, но углубляться не будем.)

(1) В теории Г. Харта источником обязанностей становится система правовых правил, в которой даже уголовно-правовые нормы не сводятся к принудительным приказам, ибо введены на основе общеизвестных легальных процедур, являются общеобязательными и распространяются на множество лиц.
(Для кореньвистизма, это утверждение  вполне приемлемо, несмотря на все понятийные различия)
(2) Моральные предписания также являются одним из регуляторов человеческого поведения, состоят из правил и содержат запреты или ограничения. И в этом смысле правомерен вопрос о моральном содержании правовых предписаний. Ведь правовая система любого государства, особенно уголовное право, часто воспроизводит современные моральные представления. Кроме того, в теориях «естественного права» праву нередко приписывается функция восстановления справедливости
в обществе, а также обсуждается вопрос о справедливости самих законов. Таким образом, сходства и различия в правовых и моральных по-ложениях показывают трудности разграничения юридической и нравственной сфер.

( Вкпд.:  «Если мораль - это совокупность норм и требований, устанавливаемых обществом для индивидов, то нравственность - это совокупность этических требований, которые индивид предъявляет к себе сам».

Давно возникла мысль, что в конституционном строю, наряду с конституцией общества, которая призвана прийти на смену Конституции государства, должна быть и конституция общественных организаций, а также конституция семьи и самого человека. Они вместе могли выражать всю конституционную организацию всего общества, всей совокупности  общественных организаций на социальном поле. И почему из не прописать и не декларировать. Что написано пером, не вырубишь топором. Здесь мы от нравственности поднимаемся к морали, абстрагируясь от них, общественные организации через своих правоведов формируют общественные правовые нормы, уже из них совокупность  правоведов–специалистов формирует законы и всю совокупность подзаконных актов. Всё взаимосвязано, вместе - едино. Надеюсь, понятно, что такие изменения вносят изменения в весь законодательный процесс, во всю его организацию, включая выборы в законодательные органы. Зачем выбирать популистов, если этот процесс изначально ставим  под общественное управление через общественных правоведов. Такой процесс всегда будет отражать коренные интересы населения,  служить делу организации и обеспечения должного общественного порядка. Он же будет и средством мобилизации активности населения, формой и средство. Здесь исходим из того, что общественные организации присутствуют на всех территориях, во всех социальных организациях, тогда весь  социальный процесс упорядочивается через его общественную организацию. Конституция человека и семьи  - это определённая альтернатива  негласному процессу контроля за человеком, основа доверия. Эти конституции – лишь спонтанная мысль. )


(3) Поскольку проблема сущности права исследуется на эмпирическом уровне и предполагает анализ права как совокупности юридических правил, возникают вопросы о понятии и классификации правовых правил. Оказывается необходимым понять, в чем состоит отличие таких правил от обычаев и «обыкновений» в поведении людей и каково соотношение принудительных и моральных требований в структуре первичных правил.
( только что описали становление преемственности нравственно-морального процесса  с общественно-юридическим, что  актуально и для ответа на данный вопрос.)

Специфика методологического подхода Г. Харта состоит в последовательном применении аналитического метода при определении границ правовой сферы. Предметом исследования в неопозитивизме становится не «позитивное право» в целом, а его отдельные элементы: позитивное право включает в себя различные источники права (законы, обычаи, доктрины, прецеденты), законы состоят из правовых норм, а нормы
– из правил. Тем самым главной категорией в теории Г. Харта становится «правило», правовое высказывание о наличии либо отсутствии определенных правоотношений и их структурных элементах. Поэтому первой исходной предпосылкой правового неопозитивизма является принцип разграничения права и морали, «сущего» (позитивного) и «должного» (естественного) права, что проявляется, например, в дискуссии о принципах уголовного права. Очевидно, такие понятия, как «вина» и «наказание» могут иметь моральное или юридическое значение. Наказание возможно за совершение аморального поступка либо за нарушение уголовно-правовых норм. Позиция Г. Харта состоит в критике трактовки «вины» как «намеренного или небрежного совершения аморального поступка» с указанием на нормативность и моральную обусловленность подобного правового высказывания, а также на «моральную нейтральность» многих составов преступлений в уголовном законодательстве .

(Границы правовой сферы не существует, она охватывает всё социальное взаимодействие, все социальные организации, доходит до каждого человека. Здесь явно выражается  ориентировка правовой деятельности на понимание законодательных  норм для обеспечения им качества правовых норм. Такая комбинация возникла лишь по одной причине – искажение самого понимания права, и, соответственно, исключения реального права из жизненного оборота. Принцип разграничения права и морали служит только одной цели – поражению и ликвидации права. Обществу нужна единство всех правовых факторов, их преемственность, иначе наряду с ликвидацией права, что и происходит, ликвидируется и его регулирующая роль. Эта закономерность явно видна, как  по не снижаемому  уровню все видов преступлений, так и по бесконечно прорастающему процессу нарушения законности, по такому противоправному и противозаконному явлению как формирование частно-властного режима, сделавшего государство своим исполнительным органом.

Вина и наказание для существующего властного порядка категории  очень сложные, Существующее понимание права относит вину на конкретных участников  некого правонарушения или преступления. При этом никогда не рассматриваются общесоциальный аспект их совершения, не рассматривается среда, её ответственность за противоправные проявления, их допущение, а этот уровень противодействия преступности формируется именно в области  работы нравственно-моральных категорий в целостной системе права, которой, надо констатировать, нет. Существующее законодательство построено на  возмездности, часто в разы превышающей  размер причинённого ущерба. Сама возмездность построена, как правило,  на невообразимом и неправовом насилии над человеком, которое, соответственно, ни в какое право не попадает, из него не исходит. Правоохранительный процесс в части наказания принял качество насилия над человеком – субъектом вины. Правовому же процессу нужно восстановление нанесённого ущерба, пусть и в умноженном размере, определения и реализации такого воздействия, которое исключит повторение  насилия, преступления, однако преступление против преступления  правоохранительная система совершать не может. Уже в силу этой утвердившейся особенности она перестаёт быть правовой. )

Однако специфика принципа разграничения права и морали у Г. Харта проявляется в его рассуждениях о природе моральных, естественных и позитивных прав. Главный тезис Г. Харта состоит в том, что индивид обладает только одним естественным правом, не связанным с волевым поведением человека, – это «равное право каждого быть свободным» 23. Оно включает в себя право воздерживаться от всего, что связано с внешними ограничениями или принуждением, а также право на свободу любых действий, не связанных с принуждением и не наносящих вред другим. Таким образом, это «естественное право» не является абсолютным и неограниченным. Г. Харт допускает существование моральных прав, которые первоначально имеют связь с юридическими правами, поскольку свобода лица в определенной степени ограничена правовыми нормами. Данное положение подтверждается и при разделении Хартом «общих» и «специальных» прав. Специальные права и корреспондирующие им обязанности возникают в рамках конкретных правоотношений, и их появление зависит не от морального качества совершаемых действий, а от волевого соглашения сторон. Они отличаются от общих (моральных) прав, выполняющих защитную функцию против необоснованного ограничения свободы индивида. По мнению Г. Харта, наличие общих прав (например, «я имею право на свободу мысли и слова») дает моральное обоснование «должному» поведению других лиц. В данном случае моральное обоснование основывается не на конкретных действиях, а на естественном праве каждого на свободу. В неопозитивистской теории Г. Харта право имеет минимальное моральное содержание, которое выражается в наличии у индивида естественного права и общих прав.

 

( По Харту, естественные права человека  предельно ограничиваются, они исключают  равнодоступность для каждого человека  общесоциальных условий и возможностей для жизни и деятельности, а вот регулятором этой доступности, которая и определяет весь характер  жизни и является его взаимоотношения с общественной организацией по месту проживания, работы и любой деятельности. Роль общественной организации  заключается в соизмерении возможности человека  создать максимальную социальную полезность в общих и конкретных условиях жизни и деятельности. Здесь как раз формируется и расширяется пространство и качество свободы, в обеспечении правомерности поведения действует вся системность права, все его институциональные организации. )




Следующий постулат аналитики связан с пересмотром классического позитивистского представления о праве как «логически замкнутой системе, в которой корректные юридические решения могут быть дедуцированы с помощью логических средств из общих правовых правил» независимо от социальных целей, ценностей и политики.

Харт стремится преодолеть крайности «правового реализма» (право – совокупность правоотношений) и «правового позитивизма» (выявление подлинного значения юридических конструкций). Поэтому главной задачей здесь становится определение условий истинности правовых высказываний. Например, утверждение «Х имеет право», по мнению Харта, истинно, если удовлетворяет следующим условиям: (1) имеется правовая система; (2) в соответствии с правовыми правилами другое лицо Y «имеет обязанность» действовать или воздержаться от действий; (3) корреспонденция прав X обязанностям Y и наоборот при выборе ими поведения. Соответственно, утверждение «Х имеет право» используется при принятии правового решения в конкретном случае, который подпадает под действие правил.

(Заменим выражение «имеет право» на другое – «имеет возможность»


Структура юридического языка и правовые высказывания.

В одной из своих ранних работ Г. Харт утверждает, что существует особый вид языковых выражений, основная функция которых состоит не в описании конкретных ситуаций, а в выражении правовых требований и в юридической квалификации событий, состояний и действий, придающей природным и социальным явлениям юридическое значение. Тем самым анализ человеческого поведения в правовой сфере осуществляется с помощью аскриптивных  высказываний, которые выражают юридические акты, возлагают ответственность за действия и в широком смысле приписывают юридическое значение эмпирическим фактам.

(Использование специальной терминологии в объяснение права показывает лишь профессиональный язык философов  как исследователей  системности властных установлений.  Есть эта специфика или нет, право, его природа и представление, как в образе, так и в реальности должно быть и работать. Оно может объясняться в словесных формулах и выражениях обыденного языка, понятного специалистам других отраслей знания.

Аскриптивные высказывания имеют качество властных установления устного характера в текущей деятельности организаций. Одно дело, когда они используются внутри институциональных их, другое качество возникает в случае их неинституционального применения. В таком качестве они применяются, как способ регулировния отношений неформальных органов частно-властного режима, под контроль которых попадают и государственные органы. Похожий характер имеют и требования преступников. У одних и других  аскриптивных высказываний нет исходного основания - первых трёх элементов права. Они изначально его нарушают и выступают элементами антиправа и противоправного действия.

 Определяющим значением для права является связанность всех уровней правового представления, перевод  абстрактных социальных представлений в общую форматизированную систему правовых определений и выражений. Надо отметить, что абсолютно все социальные отношения определяются взаимодействие первых трёх уровней  правового определения отношений, включая нравственность, мораль, взаимоотношения с правоведами для обеспечения правосоответствующего характера поведения и оформления фактов отношений документов правового характера. Правоведами могут выступать как профессионалы, так и лица с доверием. Последние могут лишь чувственно понимать  характер должного поведения и выступать экспертами на уровне общественной морали. Исходное юридическое толкование осуществляется правоведами, обязывающее толкование определяется судом.

 Фактическое или ситуативное поведение может отклониться от правовых норм морального или нормативного характера и при этом получить вид как антиправового, так и противоправного деяния. Первое относится к праву, вообще, второе относится к другому субъекту отношений. Это отклонение, зафиксированное на интуитивном уровне проходит оценку на профессиональном правоведческом уровне с поэтапным его рассмотрением, включая, при необходимости, коллегиальное судебное рассмотрение. )


При анализе специфики судебной деятельности Харт прежде всего указывает на невозможность применения к юридическим утверждениям проверки на «истинность / ложность».

( В Кореньвистизме  существует принцип права «Корень истины в вере в право», в то право, которое начинается в душе и сознании каждого человека, в его нравственности, которая взаимодействует с моралью  общества и правоведами. На этом уровне даже в ближайшем  окружении каждого субъекта отношений присутствует полная информация  о фактическом соответствии его поступков правовым нормам, или о нарушении этого соответствия.

Другое дело, что характерно для существующих судебных практик, - эта информация может скрываться или искажаться, как через адвокатскую работу, ложные показания свидетелей или неправильное толкование законов и поведения сторон. Так вот, если правовой процесс охватывает все стадии, в него включена работа правоведов разных уровней, их ответственность за получение достоверной информации и объективное её рассмотрение, в том числе, в суде, а также самого общества за надлежащее  представление обстоятельств   отклонения от правовых норм, то и результаты его будут иметь правопризнанный характер, признанный сообществом, в рамках которого и произошло отклонение от правовых норм. Истина  не только в определении виновной стороны, но она и в восстановлении права, что выражается и в восстановлении прав пораженного субъекта на всех уровнях, нравственном, моральном и материальном, при соответствующем или большем понижении уровней субъекта противоправного поведения. 

Здесь надо иметь ввиду, что  право - категория общественная, и общество незримо присутствует  во всех отношениях  любых субъектов. Оно предопределяет  для них, как правило, нормальные правовые условия, отвечает за них. Так вот, надлежащее поведение субъектов в конкретных отношениях предопределяется общим характером и качеством отношений общественных организаций со своими членами. В зависимости от него, под незримым воздействием его в социальной среде обеспечивается действие права, обеспечивается при активной его реализации  субъектами отношений, или нарушается и тогда включаются в работу все правообеспечительные и правохранительные процедуры.)


Поскольку решающая стадия юридического процесса – принятие судебного решения, его функция состоит не только в определении истинности фактов («Смит положил яд в кофе своей жены, в результате она умерла»), но и в приписывании правовых последствий к этим фактам («Смит виновен в убийстве, приговором назначено наказание и порядок его исполнения») . Если к юридической деятельности относится лишь правовая квалификация поведения, то неясно, каким образом факты поддерживают или опровергают юридические выводы. Г. Харт характеризует судебное решение как смесь эмпирических фактов и правовых норм. Однако он критикует модель описательных правовых утверждений, поскольку задача судьи более сложная, нежели простое согласование фактов с, например, необходимыми и достаточными условиями заключения договора, сформулированными в законах.

(Суд  является элементом принудительного восстановления права в целом и конкретных прав субъектов отношений, если сами субъекты не смогли эти отношения в рамках права урегулировать.)

( Принцип «Корень истины в вере в право» работает на всех уровнях правового регулирования, которое, надо отметить, осуществляется непрерывно, однако такое положение  мы получаем  только нового общественного порядка, при внедрении новой правовой системы – целостной системы права, а не используемой вместо неё системы властного регулирования наказания  и наказания виновников и нарушителей. В этом процесс права как глубинного общественного процесса, такого его качества нет, отсюда и результат – сохранение уровня и всплески  преступности и противозаконной деятельности. Надо отметить фактическую неспособность суда подняться до такого отражения своей работы, чтобы он был признан правовым, а сама соответствующая деятельность правосудием. )

 При определении юридической действительности договора функция судьи состоит не в установлении правильной интерпретации фактов, а в признании существования такого договора через квалификацию действий сторон, исполняющих обязательство. И «договор существует во вневременном смысле слова есть применительно к юридическим решениям» . Таким образом, аскриптивность – важная характеристика правовых высказываний. В неопозитивистской интерпретации правовой реальности механизм «аскрипции» – универсальное средство познания: эмпирическим фактам приписывается аскриптивная форма и они становятся нормативными фактами, что позволяет разграничить правовую сферу от иных сфер природы и общества. Далее нормативные факты воплощаются в структуре правовых норм (законы, прецеденты) и приобретают статус юридических фактов как основания возникновения, изменения или прекращения правовых отношений. Характерен пример Г. Харта о различных значениях утверждения «он писал завещание». Это могут быть описание реальных действий лица (эмпирический факт), совершение юридического акта (нормативный факт), либо, при соблюдении необходимых условий (наличие гражданства, свидетелей, подписи на завещании, а также зарегистрированного факта смерти наследодателя), – юридический факт как основание возникновения наследственного правоотношения.

(Разграничение правой сферы ликвидирует само право, превращая его в систему властно регулируемых отношений. Совсем не случайно возникла пословица: Закон, что дышло, куда повернёшь, туда и вышло». Такое разграничение лишает социум основного правового инструмента – исходного правового регулирования общества. )



Однако главным недостатком этой идеи является абсолютизация понятия «аскрипции» применительно к правовой сфере. Так, один из критиков Харта Дж. Холл отмечает, что аскрипции всегда предшествует установление компетенции должностного лица и юридически значимых фактов. Другие авторы указывают на выражения, которые не приписывают ответственности именно потому, что не все действия подлежат ответственности. Тем не менее и такие выражения могут приписывать юридическое значение действиям. Кроме того, Харт игнорирует другие стадии уголовного и гражданского процесса. Принятию судебного решения (приговора) в уголовном процессе предшествует стадия «судебного следствия», а в гражданском процессе – исследование и оценка доказательств в рамках судебного разбирательства. В структуре судебного решения помимо резолютивной части не менее важны описательная и мотивировочная части, где судьей определяются факты, имеющие значение для дела 28. Таким образом, для правовых высказываний характерна не только аскриптивная форма (юридическая интерпретация фактов), но и дескриптивное содержание (описание конкретных ситуаций).

(Разбирая значение и смысл акриптивных выражений необходимо видеть и различать их, когда они выступают как регулирующий элемент права в социальных отношениях и как интерпретационный – в судебном процессе. )

Следующей теоретической предпосылкой неопозитивизма в философии права является эмпиризм. Эмпирическая аргументация в теории Харта предполагает существование правовых феноменов лишь в рамках системы правил. Государство в этом смысле представляет собой совокупность должностных лиц, наделенных властными полномочиями на основе юридических правил. То есть в правовом неопозитивизме основой государственного устройства становится не власть «суверена» (Дж. Остин), а правовые правила как условия легитимности государственного принуждения.

( Эмпиризм принимается и отвергается, принимается как практика властного регулирования и отвергается как  практика исходного правового регулирования отношения, как основная правовая практика.  Такое качество она имеет и для формирования правовых норм, и для регулирования социального поведения. Две стороны этого процесса формируют исходную цельность права.)

( Вкпд.:
 Эмпиризм - направление в теории познания, признающее чувственный опыт источником знания.

Эмпирическое знание накапливается в результате непосредственного контакта с реальностью в наблюдении или эксперименте. )

Система правовых правил и проблемы их применения. Чтобы показать отличие собственного подхода от «командной» теории Дж. Остина, Г. Харт вновь возвращается к ситуации с грабителем. Если жертва подчиняется требованиям грабителя, то, по теории Дж. Остина, в правовых отношениях между ними требования грабителя правомерны, ибо любой приказ суверена имеет правовой статус. В этом случае возникает ложное представление о том, что жертва «имела обязательство» выполнить «приказ» грабителя. По мнению Г. Харта, необходимо различать неправовое состояние, связанное с «чувством принуждения» («быть обязанным») и правовое состояние («иметь обязательство») 29. Но при этом добавляется ещё одно условие – наличие всеобщего стандарта поведения. «Обязательство» не может возникнуть только из психологических мотивов, ему предшествует регулирующее воздействие «правила», независимое от воли сторон социального отношения. Поэтому уголовно-правовые отношения между грабителем, жертвой и государством в конечном итоге предполагают применение санкций, предусмотренных правилами уголовного права.
( Исходный пункт возникновения Кореньвистизма находится в исходных позициях права – основных элементах регулирования социальных отношений. Здесь право  несёт  в себе регулирующее качество, а не     страх применения властной нормы к лицу, допустившему нарушение юридической нормы, к тому же лишённой исходного правого основания.  Властное регулирование выводит из правового оборота  весь процесс регулирования обществом   социальных отношений,  способных предупредить их уголовное развитие. Результатом  такого положения  является неснижаемый уровень преступности, модернизация самой преступности, передача уголовных мотивов  между поколениями.)

Но откуда нам известно, что люди соблюдают некие общеобязательные правила? И существуют ли они? В теории Харта используется позитивистское понятие «регулярности» как результата индуктивного обобщения эмпирических данных. И в этом случае различие правомерного и неправомерного можно обнаружить при анализе «внешнего» и «внутреннего» аспектов правил. «Внутренний» аспект – это позитивное или негативное восприятие «правил» субъектом в качестве образца поведения и, соответственно, соблюдение и несоблюдение правовых предписаний. Тем самым несоблюдение правил грабителем влечет применение санкций в виде уголовной ответственности за грабеж или разбой. А соблюдение того или иного правила предполагает исполнение обязательств, например условий договора. Более важен «внешний» аспект, позволяющий идентифицировать наличие определенных «правовых правил». В этом смысле поведение людей может включать «регулярное» соблюдение правила, негативные реакции и «привычные» отклонения от «правил», либо только факт признания определенных правил в качестве некоего стандарта «должного» поведения. Таким образом, «правила мыслятся и описываются как предписания, налагающие обязательства в том случае, если существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное давлением со стороны социума против тех, кто не соблюдает их или пытается это сделать» . В зависимости от последствий могут быть разделены моральные предписания (словесное осуждение, призывы к чувству стыда и раскаяния) и правовые правила (санкции, иное давление со стороны общества). Поэтому необоснованы мнения отдельных авторов о возможности существования правил, не налагающих обязательств даже в условиях социального давления. Правило не содержит предписаний, если оно не предполагает обязанности их соблюдения и какие-либо «санкции» за нарушение правила.

( Современное общество скорее не существует в своём организационном виде, потому как не существует исходных первичных организаций людей как субъектов формирования права. Нет, соответственно, и  их активности в части формирования норм правового поведения и его обеспечения  в исходных уровнях  социальных отношений. Такое регулирование предполагает применения форм и методов общественной ответственности применительно, как к самим общественным организациям, так  и к лицам и субъектам, нарушающим организацию права и правовые нормы. Однако, всего этого нет, а есть лишь разговоры о том.)



Чем же тогда такие правила отличаются от «приказов», позволяющих предсказывать вероятное применение санкций? Дж. Остин не учитывает «внутренний» аспект правового предписания, когда отношение субъекта к содержанию становится не только критерием разграничения правомерного и неправомерного, но и влияет на характер уголовной ответственности («неосторожность» в совершении преступления. «раскаяние», «явка с повинной» и т. д.).

Однако с точки зрения «внутреннего» аспекта остается неясным, чем же отличаются правовые правила от неправовых правил (правил игры, этикета и т. п.)? Ведь из «внутренних» убеждений и наблюдаемых действий субъектов такое различие вывести трудно. Г. Харт рассматривает пример древнего общества, в котором отсутствуют законодатели, суды и должностные лица и действуют некие неофициальные обязывающие правила. Если это неписаные правила, то в древнем обществе возникает проблема неопределенности содержания таких правил и необходимость их отделения от неправовых типов правил. Кроме того, в подобной ситуации неофициальные правила статичны и подлежат мед-ленной трансформации в связи с ростом нарушений правил в поведении людей. Возникающие при этом конфликты и споры не могут быть адекватно разрешены и в связи с нарушениями, и ввиду отсутствия авторитетного органа, устанавливающего факт нарушения и правоту спорящих сторон. Поэтому появление государства с властной структурой может быть средством решения указанных проблем только при создании эффективной системы правил. В теории Дж. Остина суверен творит подобные правила, но сам находится во «внеправовом» положении. Г. Харт же строит свою теорию на гипотезе о подчинении государства определенным образом установленным правилам.

(Гипотеза подчинения государства определенным образом установленным правилам сформировала такое глобальное антиправовое построение как частно-властный политический режим, который, не имея с государством институциональных отношений, подчиняет его своей воле.)

Что же является критерием эффективности и системности право-вого регулирования? Г. Харт вводит модель двухуровневой правовой системы, которая характеризуется единством «первичных» и «вторич-ных» правил. При этом «первичные» правила регулируют поведение людей на основе запретов и дозволений, в том числе с установлением санкций. Соответственно, существует два вида «первичных» правил:

(1) правила, налагающие обязанности по совершению определенных действий, либо воздержанию от действий под «угрозой санкций» (на-пример, уголовно-правовые нормы);

(2) правила, дающие полномочия на совершение действий и рекомендации о процедуре их совершения, несоблюдение которой влечет юридическую «недействительность» или «ничтожность» действий (например, нормы гражданского права о дого-ворах, завещаниях). Отличие первого вида «первичных» правил от «приказов» состоит не только в подчинении «суверена» праву, но и в самой природе «суверена» и в критерии действительности этих правил.

(Если сувереном выступает  вся совокупность институциональных общественных организаций, объединяющая и представляющая все построение права, всю его организацию, то в этом случае мы получаем правовое общество с институтом государства, которое сохраняет как общество таки право, исходящее из него. Здесь государство является институтом обеспечения силы общества и силы права)

По мнению большинства исследователей, в теории Харта роль «суверена» выполняют вторичные правила, которые являются условием существования правовой системы. То есть при отсутствии таких правил действующие образцы поведения, обыкновения и обычаи не образуют систему, несмотря на то что являются «источниками права» в древнем обществе. Для Харта вторичные правила – это не основание для дедуктивного вывода и «развертывания» исходных понятий в правовую систему (как у Дж. Остина), а социальный факт, имеющий эмпирическую природу и подлежащий верификации 31. В этом смысле понятие «суверен» не имеет правового значения, ибо любое действие государственного органа и его должностных лиц должно быть согласовано с «вторичными правилами», а не с волей всевластного лица. Поэтому методологически некорректны критические вопросы В. А. Туманова в отношении теории Г. Харта. «Чем первичные нормы отличаются от субъективных прав и обязанностей?» Тем, что они – основание их возникновения. «Какими факторами обусловливаются первичные нормы, пока нет вторичных, и почему вторичные нормы вообще появляются?»  В древнем обществе первичные правила обусловлены наличием регулярного поведения с соблюдением правил, освященных авторитетом, например, вождя племени. Затем появление государства и его властных структур поставлено в рамки вторичных правил, конституирующих полномочия чиновников и изменяющих первичные правила.

( Первичные правила формируются  всеми общественными институциональными организациями, которые охватывают всё населения,  как по месту проживания, так и формам любой экономической или культурной деятельности. Эти правила выражают существо самой деятельности общественных и социальных организаций, делают их субъектами активных и ответственных отношений. )

Таким образом, второй уровень правовой системы составляют три вида вторичных правил – «правила признания», «правила изменения», «правила суда, или принятия правовых решений». «Правила изменения» позволяют вводить, изменять или отменять первичные правила,
а тем самым наделять или лишать правового значения определенные виды социальных отношений и поведение людей.
( Само право –является институтом общественного признания, без него у права нет легитимности. Надо подчеркнуть, базисом права  являются три его первичные элемента: нравственность, мораль и правоведческая деятельность общественных организаций. Остальное – упорядочивание права и придание уму институционального характера. Суд в этих отношениях является институтом обеспечения существования права, одним из них. Нормы права могут возникнуть только из правоведческого процесса, в котором может участвовать и суд, но не из автономной работы суда. Собственно и сам суд в условиях права ведёт свою деятельность только с участием правоведов, что ставит сам суд в новые правовые условия, ставит на базу правовых заключений правоведов.)

Кроме того, «правила изменения» конституируют органы государства и внегосударственные структуры («местное самоуправление»), наделяют полномочиями конкретных должностных лиц. В этом случае существование правил в правовой системе приобретает динамический характер, что устраняет проблему статичности первичных правил. «Правила принятия правовых решений» позволяют судьям и иным должностным лицам выявлять факты нарушения законов, разрешать споры в соответствии с общеизвестными процедурами, что устраняет проблему неэффективности первичных правил. Но критерием «юридической действительности» являются «правила признания», придающие системность и согласованность правовому регулированию. Поэтому справедливо утверждение И. Н. Грязина о том, что «речь идет именно об отношении соответствия, а не о выводимости одних норм из других».

(Правовед по виду функциональных обязанностей  имеет принципиальное отличие от разного рода юристов, юрисконсультов и адвокатов. Все правоведы обязаны иметь соответствующее образование и практику  управленческой работы, общественную аттестацию пригодности и назначение на должность от  нескольких общественных организаций. Общественный характер права изначально несёт в себе определяющее и утверждающее  значение признания. )

«Правила признания» имеют эмпирический, а не гипотетический характер как «основная норма». Кроме того, у Г. Кельзена «основная норма» статична и сводится к принципу повиновения Конституции. Г. Харт указывает на множественность правил признания и на тот факт, что в Великобритании неписаные «конституционные соглашения» ввиду фактического соблюдения и установления критериев действительности других писаных и неписаных правил являются такими окончательными правилами и наивысшим критерием «законности» нормативных правовых актов.

( Вопрос повиновения Конституции скорее всего риторический, ибо в состав самой Конституции входит  совсем небольшой состав правовых норм, которые определяют лишь тип государства, его организационное устройство, а также состав прав человека и их гарантии. Хоть  считается, что Конституция высший закон, но она сама  изначально приобретает лишь форму декларационного документа,  прежде всего по причине заявленного и фактического вида и состояния государства. Это происходит   фактическом несоответствии  характера и организационного устройства государства по причине  отсутствия права как целостной системы, или же вследствие системных отклонений от демократии, а также вследствие установления национальных частно-властных режимов, ставящих под свой контроль институт государства. В этих случаях уже можно говорить о потере конституционности государством. )

Но предположим, что правила принятия решений изменены не в соответствии с правилами изменения. Является ли новое правило частью единой правовой системы? Отдельные авторы полагают, что в этом случае нарушено единство системы правил, иначе требуется некое «третичное» правило для сохранения подобного единства. Однако предположение о «третичном» правиле означает, что система правил имеет множество уровней. Но главным критерием единства в теории Г. Харта должно быть именно правило признания (а не правило изменения). Кроме того, «уровень» правил принятия решений и правил изменения должен быть один и тот же, чтобы устранить возможные противоречия между нормативными актами различной юридической силы. Например, конституционный порядок принятия решений предполагает, что такие решения принимаются только в соответствии с нормами Конституции. Соответственно, правила, регулирующие деятельность парламента (Регламент Государственной Думы РФ) не должны противоречить Конституции и подлежат изменению на основе утвержденных парламентом правил (постановления Государственной Думы).
( Конституция государства – тупиковый вариант для права, а казалось Конституция и должна быть основным условием обеспечения существования прав, А государство с Конституцией, конечно же, должно стать конституционным. Беда подкралась незаметно,  не звали по Конституции, но пришла в виде частно-властного режима, сделавшего государство своим органом управления. Вроде есть государство, есть Конституция, а права нет и конституционного государства тоже нет. Такие вот метаморфозы современного государственного устройства, которые философская наука то ли не замечает, то ли игнорирует. Одно другого не легче. Встаёт вопрос, что же делать, как выйти из этого тупика и правового конституционно-правового кризиса. Выход простой: надо обеспечить не мнимое, а  фактическое формирование права в целостном виде. Необходимо разработать и принять общественную конституцию, а не конституцию государства.  В новой конституции надо представить организацию социума на основе формирования единой совокупности институциональных общественных и социальных организаций, сформировать и представить организацию права и институционального общественного режима в стране, сформировать новый образ государства, как системы органов силового обеспечения как системы защиты и обеспечения  всей системности общественного порядка и права, внедрения новой общественной правовой системы.)

Проблемы применения права в центре теории Г. Харта. Ведь за-кон распространяется на классы лиц и на классы действий, а интерпретация правил в судебных прецедентах не всегда адекватно проясняет условия и границы применимости правил к фактическим ситуациям.

( Интерпретация правил дело организации правоведов – соответствующих функциональных представителей всей множественности институциональных общественных организаций. Они формируют право, они его изменяют, дорабатываю, совершенствуют. Если возникает ситуация неопределённости  в суде, то  суд формирует соответствующий запрос к правоведам, Это легко сделать ибо сами правоведы – обязательные участники судебных разбирательств. Здесь может возникнуть предположение об усложнении процедуры судебного разбирательства, что действительно может произойти, но дело, не трудно понять, будет касаться единичных случаев. Вместе с тем, такой порядок позволит  поднять  качество самого судебного процесса, который в правом поле получает качество правосудия. Сам же существующий порядок судебного разбирательства имеет лишь властный характер и это качество не зависит от того, как объявляют сам судебный процесс.)

И если правило охватывает лишь часть случаев, то остается сфера «не-определенности», то есть, возможны четыре типа ситуаций: (1) «определенность» с точки зрения правил; (2) «определенность» с точки зрения прецедентов; (3) «неопределенность» с точки зрения правил; (4) «неопределенность» с точки зрения прецедентов. Как же должен поступать судья? Возможны несколько вариантов рассмотрения проблемы:
(1) «Правовой формализм», или формальное следование правилам. Целью становится установление единого значения общего правила, применимого ко всем случаям. Иначе говоря, разрешение споров в каждой ситуации предполагает некий компромисс конфликтующих интересов сторон.

(2) «Правовой реализм»: индивиды сами находят компромисс своих интересов, а о правиле они могут узнать лишь после его нарушения (ex post facto). Поэтому целью правоприменения становится пред-сказание возможных «рациональных» действий судьи в каждой ситуации, разрешаемой прецедентами.

(3) «Правовой скептицизм»: крайний аргумент о том, что в сфере «неопределенности» невозможно использование ни правил, ни прецедентов, а если проблема возникает в сфере «определенности», то и там нет адекватных вариантов решения. В этом случае остается лишь рас-считывать на здравый смысл и «интуицию» или внутреннее убеждение судьи в необходимости вынести то или иное решение в конкретной ситуации.

(4) «Правовой морализм» Р. Дворкина, фактически связанный с критикой теории Харта 34. При принятии решения судья должен руководствоваться не правилами и не прецедентами, а правовыми принципами, состоящими из фундаментальных ценностей правовой системы. Это положение иллюстрируется судебным решением 1866 г. о «недостойном наследнике», ставшем виновником смерти наследодателя. Должен ли в этом случае судья просто применить правила наследования и исполнить волю завещателя, или ему надлежит обратиться к прецедентам? И как быть, если формальное следование правилам аморально, а прецедента еще не создано? В таких ситуациях, по мысли Дворкина, на помощь приходят правовые принципы. Так что судья принял «разумное» решение на основе правового принципа «недопустимости неосновательного обогащения» и недопустимости извлечения выгоды из неправомерных действий.

(5) Позиция Г. Харта – нечто «среднее» между «формализмом», «реализмом» и «скептицизмом». Он признает свободу судейского усмотрения там, где ситуация не подпадает под общие правила. В этом случае свобода судей ограничена необходимостью следования прецедентам, которые с течением времени становятся подобием «судебных правил». С учетом критики Г. Харт переформулировал свою позицию, назвав ее «умеренным позитивизмом», признав минимальное моральное содержание в праве и допустимость применения «нелогических» правил и «должного права» в ситуациях неопределенности («открытой мате-рии» права).

(Все перечисленные варианты работы с неопределённостью полностью переносятся на институт правовоедов, правовые принципы, их применение – удел работы правоведов. Если работающие в суде правоведы обладают должной квалификации и уполномочены  решать вопросы такой сложности самостоятельно, то принципиальная неопределённость должна быть рассмотрена отдельно, а суд уж мог бы принимать решение на основе данного толкования неопределённости, при том, что само толкование должно поступать  в правовую систему как источник объяснения права. )

Конечно, Г. Харт не вполне учитывает разное отношение к пре-цеденту в правовых системах мира, но независимо от этого любое судебное решение может служить «сигналом» для устранения дефектов либо «пробелов» в законодательстве. Другой момент состоит в учете «материальных» источников права, то есть тех социальноисторических условий, в рамках которых реально функционирует правовая система, – особенно в переходные и нестабильные периоды. Между тем Г. Харт игнорирует этот аспект, указывая на «случайность» появления правил.
 
Основания международного права. Вопрос об основаниях между-народного права в теории Г. Харта предполагает постановку и рассмотрение следующих проблем:

(1) проблема объективного содержания сис-темы международного права, то есть, является ли оно «правом»;

(2)проблема принудительной силы норм международного права;

(3) проблема соотношения «суверенитета» государства и его международ-но-правового статуса .

( Истинный правовой  характер  международного суда может сформироваться только на основе национальных правовых систем. Если они сегодня имеют властны характер, то и международный суд также приобретает властный характер, несмотря на то, что он действует на основе международных установлений и утверждений  в разных формах международных документов: договоров, деклараций, принципов и др. )

(1) Сомнения в реальности международного права возникают в случае сравнения его нормативного содержания с национальным правом. В нормативизме Г. Кельзена международный правопорядок доминирует над национальным правопорядком, который должен соответствовать «основной норме» международного права как критерию действительности и иерархической структуры национальной правовой системы. Однако было обнаружено, что международно-правовые нормы могут и не иметь логической иерархии и объединяющей «основной нормы», само существование которой сомнительно и фактически сводится Кельзеном к правилу «государства должны поступать так, как они обычно поступают». Иной подход характеризуется противопоставлением международного и внутригосударственного права на основе интерпретации права как совокупности принудительных предписаний (Дж. Остин). Но отсутствие в международной системе принудительной юрисдикции судов, единой и централизованной законодательной власти и принудительных санкций подчеркивает «конвенциональный» характер большинства международно-правовых норм. Г. Харт утверждает, что международное право содержит только первичные правила и этим отличается от внутригосударственного права. Однако очевидна непоследовательность Г. Харта в этом вопросе, ведь нормы международного права в действительности включают в себя «правила признания» (принципы Всеобщей декларации прав человека 1948 г.), «правила изменения» (наделение полномочиями дипломатических представителей или членов международных организаций) и «правила принятия решений» (нормы о судопроизводстве в Статуте Международного суда ООН). Поэтому международное право по содержанию характеризуется принципом системности регулирования международных отношений между государствами.

(2) Проблему принудительной силы норм международного права Г. Харт подчеркивает с помощью реальной правовой ситуации. Какому праву должны подчиняться жители оккупированной Бельгии – законам изгнанного правительства или законам оккупантов? Этот вопрос имеет и международное значение, ведь при отсутствии централизованных санкций нормы международного права не являются «законом», не образуют общеобязательных правил поведения и могут блокироваться использованием права «вето» членами международных организаций или осуществлением государствами суверенитета. Кроме того, если в национальном праве применение санкций эффективно для обеспечения безопасности граждан и принятия мер против индивидуальной агрессии, то в международной сфере агрессия государств носит более масштабный характер и всегда является публичной, то есть наносит ущерб и нарушает баланс интересов мирового сообщества. Тем самым применение международно-правовых санкций сопряжено с высокой степенью риска в отличие от естественных сдерживающих факторов, связанных с геополитическим положением государств. Отсюда Г. Харт делает вывод, что международное право налагает обязанности, исполнение которых обеспечивается политическим и иным давлением с целью побуждения к соблюдению правил, требованиями компенсации за причиненный вред, применением репрессалий, контрмер и т. д.
(Наряду с рассмотрением  международных дел, что относится к международных отношениям,  международными институтами и судами рассматриваются  судебных дела национального плана с рекомендациями о их пересмотре. )

(В случае оккупации страны судопроизводство должно вестись по национальному законодательству,  скорректированному специальными распоряжениями оккупационных органов.)

(3) Здесь Г. Харт указывает на неопределенность степени независимости (суверенитета) государства. Ведь государство может обладать суверенитетом и в то же время быть зависимым, если является частью федерации. В этом смысле правовой статус английских графств, американских штатов и отдельных государств существенно различается. Среди теорий абсолютного суверенитета выделяются «волюнтаристские» теории (Г. Еллинек) и теории «международной морали».
Волюнтаристский подход предполагает, что суверенное государство на основе собственных волевых действий приобретает международные права и обязанности и обеспечивает их исполнение. Наиболее важный контраргумент здесь состоит в том, что возможность заключения любого международного договора связана с признанием определенных правил и процедур его заключения и исполнения (например, положения Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.). А возникновению международных правоотношений всегда предшествует признание и ратификация таких правил государствами. Аргумент о возможности «молчаливого согласия» государства и автоматического принятия им международно-правовых обязательств, в частности в случае присоединения морской территории, несостоятелен, так как противоречит в данной теории абсолютному суверенитету и является неопределенным критерием для анализа проблемы.
В теориях «международной морали» предполагается, что международное право содержит нравственные правила, соблюдение которых определяется конкретными действиями государств, а также побуждением со стороны мирового сообщества. Однако Г. Харт отмечает, что международно-правовые нормы редко апеллируют к «совести» государств, как правило, содержат ссылки на судебные прецеденты, международные конвенции, доктрины, и создаются лишь для удобства и предсказуемости в деятельности государств. И даже аргумент о моральном обязательстве государств подчиняться нормам международного права опровергается практикой международного сотрудничества. Теория «относительного суверенитета» Г. Кельзена основывается на том, что «основная норма» международного правопорядка ограничивает суверенитет государства и налагает на него международно-правовые обязательства. По мнению Г. Харта, наличие такой нормы проблематично и потому правила международного права являются правовыми постольку, поскольку признаются и функционируют как таковые в рамках международного сообщества. То есть международное и национальное право имеют сходства по функциям (социальные регуляторы, не связанные с моральными предписаниями) и по содержанию (сходство принципов, понятий, методов регулирования), но различаются по форме (различие источников права).

Таким образом, в неопозитивистской теории права Г. Харта многие проблемы философии права существенно модифицируются и получают новую интерпретацию с позиции эмпирического уровня познания государственно-правовых явлений и в контексте анализа эмпирического содержания юридических конструкций.
(Понятно, что неопозитивистская теории права стала новым шагом в развитии представлений о праве как системности властных установлений, как процедуры их реализации. Можно сказать, что процесс только начался, Впереди сообщество народов ожидают новые принципиальные изменения  всего общественного порядка и в рамках его сообществу народов придётся пойти на его коренное изменение для целей установления  права и регулирования социальных отношений.)