Партия 2017 г. Фил-я права. Правовой реализм

Партия 2017 г. Философия права. Правовой реализм

Этот  материал является продолжением работы  с учебным  пособием Е. В. Афонасина и А. Б. Дидикина «Философия права». Рассматривается тема 7 «Правовой реализм». Проектные характеристики и объяснения даются и описываются с позиционных представлений идеологии кореньвистизма, по ходу рассмотрения исходного текста - заключаются в скобки.

Текст.
- - - - -

В интеллектуальной традиции США наиболее значимыми считаются два достижения – философия прагматизма (Ч. Пирс, У. Джемс, Дж. Дьюи) и правовой реализм. К истокам реалистического направления в философии права относятся не только отдельные философские концепции прагматизма (инструментализм Джона Дьюи), но и концепции американской социологии, в которых основной задачей становится эмпирическое исследование процессов правового регулирования социальных отношений и функционирования политико-правовых институтов. Правовой реализм выражает последовательную критическую позицию в отношении юридического формализма, абстрактных теоретических конструкций, логики и дедуктивного мышления в праве. В развитии американского правового реализма в XX в. выделяется три основных этапа:

(1) классический правовой реализм;
(2) критический правовой реализм;
(3) «натуралистический» правовой реализм.



Классический правовой реализм.

Реалистическое движение в американском правоведении предпринимает попытку преобразовать методологию изучения права и государства, указывая на необходимость анализа связей социологических, психологических и экономических факторов с юридически значимыми действиями. Основная функция реалистической философии и теории права – предсказание возможных действий органов, осуществляющих применение права.

(Неожиданная цель у реалистического движения в правоведении. И кому нужно преобразование методологии изучения права и государства пока непонятно во что, но причина указывается - анализа связей социологических, психологических и экономических факторов с юридически значимыми действиями, но это же существо всего социального взаимодействия. Большая часть социальных отношений предопределяется юридическими нормами, природа которых в рамках существующего властного уложения определяется  интересами власти, частно-властного партнёрства, понимается как организационная форма и возможность управления социумом, всем составом социальных организаций и населением, доходя до каждого человека.
И что обществу показывает основная функция реалистической философии? Она, оказывается  заключается в предсказаниях о санкций против нарушения юридических норм, объясняет перспективу властного воздействия на нарушителей юридических предписаний.)

(Мне понравилось, как Оливер Уэнделл Холмс, стремился к пониманию права,  и не случайно он стал основателем классического направления правового реализма. Будет и критика, но она не умоляет позитивный характер его работы, значение для права.)

Основателем правового реализма в классической интерпретации является судья Верховного суда США Оливер Уэнделл Холмс (1841– 1935) 48. Он скептически оценивает правовую традицию США с момента создания Конституции, критикует идеи естественного права, правовую доктрину английского правоведа Уильяма Блэкстоуна (XVIII в.), юридический позитивизм и понятие «суверена» Дж. Остина. Отвергая представление о праве как идеальной сущности, в которой воплощены правовые ценности и принципы, познаваемые логическими рассуждениями и абстрактными аргументами, Холмс считает, что только фактические действия суда составляют право как оно есть («сущее» в праве).

(Холмса можно понять, ибо должное вытекает из состояния сущего и является ориентиром для его правового улучшения.)

По его словам, «жизнь права не подчинена логике, а соответствует опыту». Это значит, что первым требованием к юридической теории становится соответствие эмпирическим данным, то есть право прежде всего должно соответствовать реальным потребностям общества.

Что тут делать, буду критиковать, соглашаясь. Посмотрим на выражение «жизнь права не подчинена логике, а соответствует опыту». Здесь право – мысленный образ. Нет логику так просто нельзя выбрасывать из области права. Допускаю, что логика жизненных отношений, взаимодействия социальных организаций может войти в противоречие с системностью юридических определений властных установлений, но и у последний тоже есть своя логика. Есть, к примеру, коренные интересы населения и логика, но есть и властные интересы со своей логикой. Вопрос лишь в понимании права и того, что у нему относится.)

Второе требование к юридической теории – разграничение права
и морали. Порядок в обществе основан на том, что человек – смертное существо, поэтому нужно избегать моральных оценок в спорах о праве. Однако О. Холмс считает право внешним выражением моральной жизни людей, утверждая, что «мир управляется сегодня скорее Иммануилом Кантом, нежели Наполеоном Бонапартом».

(Смотрите,  у меня не возражение против требования о разграничения права и морали. Это второе требование озанчает ликвидацию права в целом, Нравственность с моралью оставлена за человеком с семьёй – варитесь сами  вместе со своими знакомыми – соседями и бригадами, коллегами. Это ваше, т.е. людей, как хотите, так и поступайте с ней. А вот, великие юристы будут делать великое дело, т.е. право. На практике – писать властные установления для народа, сам он, как будто сделать это не может, что и означает, простыми словами, запрягать народ в телегу. Хочешь  вези, хочешь в тюрьму иди. Свобода. Ирония, куда без неё. Кант  ассоциативно, вообразил универсальный закон, вроде и   сказал о будущем, но не увидел его. Нет малости – организационной основы для возникновения права, не создадим – никакого права по существу не появится, о том можем говорить ещй тысячу лет, даже не одну.)

Деятельность О. Холмса в качестве судьи Верховного суда США имела практические следствия. До 1937 г. в практике Верховного суда США множество законов, в том числе законы «Нового курса» Ф. Рузвельта, были признаны неконституционными в связи с превышением полномочий президентом США. О. Холмс скептически оценивал «Новый курс», но полагал, что признание недействительными законов, с которыми не соглашается судья, не является функцией судебной власти. Он выступал против активного противодействия Верховного суда государственному вмешательству в экономику в рамках реформ «Нового курса», обосновывая доктрину судебного самоограничения, которая стала общепризнанной в практике Верховного суда США после 1937 г.

( Вопрос в том, что  Конституция – юридический акт и документ, определяющий устройство и деятельность государства, как общеорганизационного  учреждения власти. Не заглядываем в право, ничего не говорим о его существе, ибо живём во властных условиях, сформированных государством, пусть и под надзором властного режима, а поэтому рассмотрим ситуацию  рамках системы властных установлений и её учреждений. Даже в этих условиях надо поддержать Холмса, ибо  капиталистическая экономика  в идеальном её образе – это и самодеятельная деятельность частных лиц, в определенном плане, стремящихся выработать свои внутренние принципы, процедуры и критерии взаимных отношений, т.е. мораль капиталистического сообщества. И, конечно же, Холмс выступил в защиту сообщества и морали.)
- - - - -
 
Роско Паунд (1870–1964) синтезирует теоретические положения социологии и инструментального подхода к праву при создании «социологической юриспруденции». Деятельность юристов и законодателей должна оцениваться по степени соответствия поставленным целям, а не с позиции идеальных форм действующего права.
Право – это «социальная инженерия», социальное взаимодействие правовых норм и практики.

(Роско Паунд  напрочь выбросил исходную основу права,  за основу взял цель, поставленную для социальных конструкторов, т.е. здесь  во главе угла, оказался принцип – цель оправдывает средство. «Право» стало видом работы, но не юристов, а социологов.  Вероятно, такая замена произведена  на основе как бы того, что социологи могут лучше знать нравственность  мораль, вследствие чего напишут лучшие законы.  Ничего не получиться, наступаем на те же грабли: формируем власть, преимущественно из юристов, работающих по заданию власти.  В результате получаем ту же самую систему властных установлений, несколько лучше приспособленную для управления населением. )

Р. Паунд полагал, что в сферу права следует включать режим установления отношений и человеческой активности (правовой порядок), правовые предписания (нормативный материал) и процесс отправления правосудия (деятельность суда и административных органов). В его конструкции правовой сферы возможно «правосудие без права» – правосудие без предусмотренных правовых норм, поскольку право выступает одним из элементов социальной среды, более приспособленным к жизни. Поэтому любая деятельность государственных органов в его концепции является фактически правовой.

(Получаем откровенную систему властного принуждения, в вершине которой находится суд. Он же в рамках властного уложения – это прежде всего санкционный орган, во вторую  орган властного регулирования отношений. Результат, санкции  утверждаются, тюрьма работает, народ молчит. Где право никто не знает.)

Но право как средство достижения социального порядка имеет специфическую цель – примирение и гармонизация противоположных интересов в обществе. Р. Паунд предлагает построить «табель интересов». Интерес может быть разным, но в любом цивилизованном обществе, согласно Р. Паунду, любой человек вправе полагать, что: (1) никто другой не совершит против него преднамеренной агрессии; (2) существует право пользования продуктами своего труда; (3) действует принцип добросовестного исполнения обязательств; (4) недопустимы поступки, связанные с повышенным риском для окружающих; (5) тот, кто может нанести вред, должен проявлять должную осторожность.

(Надо сказать, что данная цель в некоторой степени была достигнута, удалось снизить градус социально – властного противостояния, но не на линии развития общества, а наоборот, путём его поражения и раскола. Температуру в котле снизили, но и проблему развития общества и становления права не решили. В результате потеряли историческое время и получили новый социальный суррогат – им право и залили.)

Основной проблемой правоведения является то, что «право должно быть стабильным и в то же время оно не может стоять на месте». Если право – форма социального контроля, то должно ли оно воздействовать на врожденные свойства человека (хитрость, ловкость)? Р. Паунд отвечает, что нет, так как эти свойства отражаются в юридически значимых действиях, в договорах и сделках. Он противопоставляет свободу и равенство: «Люди желают быть равными во всех отношениях. Но они же желают быть и свободными».

(Размышления ни о чём.)

Изменения условий общественной жизни ведут к тому, что правопорядок должен постоянно пересматриваться и изменяться вплоть до изменения правовых принципов. Однако тезис Р. Паунда о «правосудии без права» фактически оправдывает принятие судебных решений интуитивно, без опоры на правовые нормы. Реалисты, таким образом, допускают отказ и от прецедента, и от закона как «застывших» форм права, неадекватных социальной действительности. Различие Р. Паундом «права в книгах» и «права в действии» ведет к неблагоприятным последствиям, например, в международном частном праве, где реалисты настаивают, что до решения суда не существует никаких субъективных прав и правомочий (в том числе на основе норм иностранных законов и международного права).

(Надо было это придумать, ликвидировать право и заменить его судом. Если о том же сказать с иронией, то Тюрьмой народов и её мерой для каждого. Думаю что для любого властного режима удобно, как говориться, за что боролись.)

Джером Франк встает, по-видимому, в позицию радикального реализма в вопросе о нормативном статусе юридически значимых правил. Он считает право неопределенным по содержанию, поскольку творец права – это судья, который по собственному усмотрению устанавливает факты («из личных причуд» и желаний). Этим обусловлен интерес Дж. Франка к способам обнаружения фактов, имеющих значение для принятия судебного решения, оценке предположений, психологии свидетелей, к деятельности судов первой инстанции и практикующих юристов. Он поддерживает скептицизм в отношении существования юридических правил и их роли в принятии судебных решений.

(Власть вместе с Джером Франком  окончательно побеждает право. Сам радикальный реализм прощается здесь с мыслью о праве.)

В концепции Карла Ллевеллина сфера поиска факторов, влияющих на вынесение судебного решения, расширяется. Он отстаивает тезис, что право – это результат деятельности не только судей, но и должностных лиц и различных государственных органов.

(Полагаю, что суд, прежде всего, не утверждает, а использует право для регулирования конкретных отношений, он занимается правами субъектов в отношениях, а не правом, вообще – это не его прерогатива. Когда он берёт на себя эту функцию, то замещает собой законодательный и нормотворческий орган, тогда как его функция использовать их решения и толкования  в определении и применении санкций).

( Как-то грустно стало от внимательного знакомства с классическим «правовым» реализмом, отказавшимся от права по существу. )

- - - - -


Критический правовой реализм.

Позиция крайнего реализма в конечном итоге приводит к выводу о том, что адекватное понимание правовой действительности возможно лишь при использовании методов социальных наук. В 60-е гг. XX в., ознаменованные жесткой критикой позитивистских и естественно-правовых представлений о праве, возникает целый ряд теорий, основанных на идеях «критического правового реализма», в том числе следующие:
(Нельзя понять то, чего нет. Прав нельзя даже увидеть, если не будет соответствующего общественного устройства,  должного для него общественного порядка, из его отсутствия право не появляется, можно сколько угодно  много и долго о нём говорить, но право по существу так и не появится, для него просто нет условий, в чём и проблема.
Оговорюсь, кореньвистизм, вся его идеология выходит из решения этой проблемы. Над этим проект и работает, причём ничего не скрывает.
Смотрим направления критического правового реализма)

(1) Экономический анализ права (Ричард Познер).

Этим автором используются основные постулаты экономической науки. Максимизация прибыли и накопление богатства – это не только экономические, но и этические цели человеческой деятельности, что зафиксировано в источниках «общего права». Иными словами, эффективность правового регулирования напрямую зависит от экономической эффективности судебных решений. Р. Познер ссылается на материалы судебной практики. Если Верховный суд США в своих решениях признает принцип свободы договора абсолютным, значит, он исходит из экономической эффективности соблюдения данного принципа в условиях рыночной экономики. В «экономике права» наблюдается определенный возврат к формализму в виде логических рассуждений и использования математических методов при анализе права.

(Экономический анализ права пошёл тем же путём, даже дальше. Он  уже отрицает не только право, но и право, здесь нет никакой этики. Так ли это, давайте посмотрим на собранные по ходу определения  морали и этики:

Этика — философская дисциплина, исследующая нравственность и мораль, изучающая поведение людей на основе моральных мотивов, их реакцию на изменение социальных условий.

Мораль - утвердившиеся взгляды на поведение, основанные на  практике понимания должного поведения человека и взаимоприемлемых отношений людей в социальных отношениях.
- - - - - -

Максимизация прибыли, как её не рассматривай, – всё одно: процесс и результат большего присвоения и меньших расходов. Последнее, как правило, преимущественно относится  на заработную плату работников.   Здесь зарплата, если человек работает без принуждения, воспринимаются как единственные условия для работы, материального обеспечения жизни. Мораль рассматривает условия работы как сущие условия, выступающие в качестве должных.

В частном производстве встречаются  противоположные интересы, в некоторой части совпадающие в части процесса и цели конечного производства: получения доходности, зарплаты и прибыли. К тому же выплачиваются и все налоги, формирующие социально-властный бюджет.

Право, прежде всего, -это общественное признание интересов всех участников социальной организации в организованном производстве, признание полезности, как от организации деятельности, так и результатов работы и зарплаты за неё. Оптимальной формой становления права  в экономической сфере деятельности  может быть формирование частно-общественного характера производства, участия в нём, в производственном процессе,  в производственном капитале, в получении доли прибыли. 

Такое участие  выступает и формой планирования жизни, работы, экономической деятельности в целом. Право выступает  и как соразмерное признание,  формирует стабильность деятельности, формирует  экономические результаты от деятельности и работы всех участников и общества в целом (в условиях властного уложения выступающих налогами и доходностью государства). Частно-общественный характер производства  формирует исходное право, которое и формирует мораль и  является источником и основанием самомобилизации людей в производственном процессе. Для такого утверждения права снова требуется наличие общественной организации всего коллектива. В этих общественных условиях рождается, утверждается и развивается исходное право, здесь начинают работать и правоведы.

Описанный мной порядок – это уже совершенно иная организация  общественного порядка  в производственных отношениях, естественно, совсем не похожая на модель права Р. Познера. Все развивается. )


- - - - - -


(2) Теория общественного выбора (Патрик Джеймс Бьюкенен).

Общественный выбор – это коллективные последствия индивидуального выбора и решений. В условиях многообразия предпочтений людей с позиции экономической рациональности демократический принцип абсолютного большинства часто не может удовлетворить интересы всех граждан.

(Здесь нет ни общественного выбора, ни оснований для какого-либо трактования демократии. Реализация коренных интересов участников деятельности в производстве – это очень сложный процесс общественно-экономических отношений, для них то и нужно право – базовый регулятор не только отношений, но и условие повышения как  эффективности всего производства, так и доходности его участников. Здесь мы можем  иметь взаимосвязанный процесс разных сторон деятельности, процесс реализации интересов разных участников, выраженных в этом процессе в качестве коренных интересов.  Полагаю, что выраженную в таких отношениях сложность нельзя убирать, с ней надо работать, соответствующие общественные отношения развивать. Частный капитал здесь вытекает из общественного капитала. Полученная доходность и вложения в имущество защиищаются уже правом, из чего и возникает полноценное качество права собственности.)

(3) Критические правовые исследования Роберта Унгера – это жесткая критика либеральной юриспруденции. Либерализм с его идеями прав человека, нейтральности и процедурной справедливости – это идеологическое прикрытие решений власти и неравенства в обществе. Однако критикуется и марксизм, поскольку право содержит множество противоречий и не может определяться экономическими отношениями. Судьи формально следуют юридическим процедурам и субъективно полагают, что их решения соответствуют закону, чего на самом деле может и не быть. Единственный выход – создание модели «неуправляемой демократии» с радикальной критикой существующего общественного строя и Конституции США.

(Либерализм наряду с накопленными недостатками – это идеология исторического становления организации всего бытия, сформированная в условиях властного уложения и развивающая социальное взаимодействие в его рамках. Нет смысла класть либерализм под гильотину, лучше уж выбрать процесс преобразования и развития, хоть радикального но представленного на базе социального и общественного признания новых форм общественных и социальных отношений (полагаю, что разница  между ними понятна).

(4) Критика расизма. Появляются также специфические исследования, в которых обсуждаются вопросы различий между человеческими расами («мы видим разный мир») и проблемы расовой дискриминации в правовом аспекте.

(Расовый подход  к организации отношений – это форма поражения целых народов, для которых, как правило, право –категория немыслимая, а многие права человека  просто не существуют, соответственно, никак не поддерживаются.)


«Натуралистический» правовой реализм.

Признание ведущей роли судебных и административных органов в формировании правового пространства в правовом реализме ставит под сомнение значимость правовых норм и нормативных предписаний. Эта позиция доведена до логического конца в концепции «натурализации юриспруденции» американского правоведа и философа Брайана Лейтера.

Натурализация правоведения в реалистической интерпретации предполагает постановку и специфическое решение трех основных проблем:
(1) нормативного статуса правил;
(2) объекта правового познания;
(3) функции юридической теории .

Проблема нормативного статуса правил связана с изменениями в области эмпирических оснований правоведения. Под влиянием правового позитивизма (И. Бентам, Дж. Остин) к концу XIX в. эмпирическим статусом в отраслевых юридических науках обладают лишь нормы позитивного права и юридическая практика. Из неопозитивистской трактовки социальных отношений следует, что юридические правила не только предусматривают объективные основания поведения (действие, бездействие), но и содержат обоснование необходимости соблюдения правил. При этом субъективные предпочтения («внутренний аспект» правил у Г. Харта) влияют на характер юридической ответственности. Б. Лейтер указывает на противоречивость позиции неопозитивистов, которые фактически признают, что содержание любого юридически значимого правила вытекает из реальной практики его применения должностными лицами в процессе принятия решений.

( Снова правоведческая работа лишает себя правой основы – общественного устройства социума - и уходит  в область властно-юридического регулирования отношений, где регулятивные нормы выводятся  из познания и анализа сущего или практики.)

Сохраняют ли правовые правила нормативный статус? Реалисты не отвергают руководящей и направляющей роли правил при принятии решения, когда судья согласен с законом. Если же содержание правовой нормы требует истолкования и оценки, то правовая теория не может предусмотреть основания для такого согласия в судейском сообществе, а значит, отсутствует и обязательство соблюдать противоречивый закон. Тезис реалистов приобретает более радикальную форму: любое властное предписание может стать правовым на основании решения судьи, в том числе вне предписаний законодательства. Следовательно, теория судебного решения должна быть описанием причинных связей между фактическими ситуациями и реальными судебными решениями без апелляции к нормативно-правовым основаниям. По мнению Б. Лейтера, натурализация юриспруденции как раз и предполагает признание того, что правовые основания (правила) не предопределяют решение спора и не дают стратегии обоснования юридических выводов. Нормативный статус сохраняется только в отношении понятия права, которое фактически используется в судебной практике.

(Такой властный орган как суд всегда находится за пределами права, ибо служит властным охранно-восстановительным средством права в целом  и конкретных прав участников отношений. Суд начинает работать в исключительных случаях, когда право  и права участников сами субъекты отношений без участия суда восстановить не могут. Правовая же характеристика существа отношений, представление их должного вида, может даваться только правоведами , тем составом, что вписан в среду конкретных отношений и практик. Такое положение из правовой теории кореньвистизма, однако об институте правоведов сегодня можно говорить, как о деле некоторого будущего.  Мы получаем ситуацию, когда нарушается  обеспечение  целостности права. Без института правоведов  само право не формируется. Это обстоятельство  против утверждения права не одно. Второе, много раз говорилось, отсутствует и общественная институционализация социума. О праве даже говорить не приходится, оно просто не может возникнуть в современных условиях. Переход  от одного варианта представления права к другому ничего не изменяет: рассматриваются только примеры властного  регулирования отношений, собственно,  других в природе властных отношений и нет. Нельзя же правом сделать что угодно - любое утверждение  правил и  норм, которое между тем происходит повсеместно и всю историю.   Правой реализм , фактически, отказываясь от какого-либо понимания права, допускает игнорирование и закона.  Реализм здесь можем понимать как силу существующих реалий.
«Теория судебного решения должна быть описанием причинных связей между фактическими ситуациями и реальными судебными решениями без апелляции к нормативно-правовым основаниям». Отсюда  следует, что правосудия уже и в принципе нет,  тогда закономерен вопрос: «что осталось на трубе». Сама труба давно завязана в «гордиев узел». Ситуация без выбора. Вопрос, кто  готов разрубить? )

Однако аргументация реалистов и Б. Лейтера против «формализма» в праве неверна. Функция юридических правил состоит в определении правового статуса судей (наделение властными полномочиями конкретных социальных субъектов), ограничений судейской деятельности (регламентация судебных процедур, делопроизводства, способов доказывания и оценки доказательств) и в обеспечении единообразия нормативных предписаний (законы менее изменчивы в отличие от прецедентов, поскольку толкование противоречивых законов фиксируется в обязательных для судей «правовых позициях» Верховного суда). Субъективность оценки доказательств не имеет существенного значения ввиду наличия множества инстанций и возможностей устранения «судебных ошибок». Таким образом, тезис реалистов о неопределенности права эмпирически не подтверждается.

(Удивительная ситуация, опровергая «неверное», получаешь ещё более «неверное». Ситуация в области властного регулирования социальных отношений   зашла уже не в тупик, а в кризис. Безвыходность наяву.)


Отказ от нормативного статуса правил актуализирует проблему объекта правового познания, поскольку для реалистов «разговоры о правилах являются мифом, скрывающим истину, что право состоит из решений судов и их предсказаний» 50. Источником права и объектом научного познания в правовом реализме становятся лишь различные формы судебных решений (прецеденты, правовые позиции, акты толкования, разъяснения в правовой доктрине). Тем самым границы правовой реальности существенно расширяются, и в предмет натурализованной юриспруденции попадают вопросы психологии судей (Дж. Франк), макроэкономического расчета в судебных решениях (Р. Познер) и социального статуса судейского сообщества (Р. Паунд, К. Ллевеллин). Однако признание социальной обусловленности и вне нормативного характера правовых явлений фактически способствует оформлению идеологических позиций реалистов, связанных с влиянием решений Верховного суда США на социально-экономическую политику американских президентов в XX в. Характерным примером является их аргументация о необходимости соблюдения «норм коммерческой культуры», предусмотренных ст. 2 Универсального торгового кодекса США.

( Такое количество неразрешённых проблем говорит только об одном – о запутанности понимания вопроса о самом праве, его существе и содержании. Оно не то что потеряно, его до настоящего времени так и не нашли, обсуждения идут на позициях интуитивного интерпретации, каждая из которых превращается в свою теорию, но не одна в отдельности, ни все вместе к пониманию права так  и не пришли.
Обратил внимание на вопрос «о необходимости соблюдения «норм коммерческой культуры», кстати  очень важный для права вопрос. Он же встаёт в один ряд  с нравственностью и моралью, встаёт в ряд исходных правовых оснований. Интересное дело,  целая часть права, представляющая образы отношений социальных организаций, таковой не признаётся. Тоже находка для права. Здесь мы её расширяем.)

В реалистической теории судебных решений не определяется иерархия источников права (законы, подзаконные акты, акты правоприменения) и невозможно установить, является ли судебное решение ошибочным (фактически нет решений, противоречащих действующему закону). Б. Лейтер полагает, что его проект «натурализации юриспруденции» должен быть локализован в теории судебных решений. Это позволяет сохранить нормативность правил в иных сферах правовой реальности и противоречит первоначальным методологическим установкам правового реализма.

(Иерархия   для служит для ориентирования и поиска, а не для принятия или изменения судебного решения. Здесь реализм  уводит нас в реальность судебной практике без апелляции к праву по существу, ибо его понимания нет, его институционализации тоже нет, а то, что есть в юриспруденции, – это  существо другого плана.)

Третья проблема касается функций юридической теории, которая в реалистической интерпретации направлена на предсказание реального поведения судей. В зависимости от соответствия действующему праву (прецедентам) решение истинно или ложно. Предсказание в правовой теории предполагает определение того, что является правом и служит основой принятия решения в конкретной ситуации, и возможного решения спора. В этом смысле и не соответствующее прецеденту решение может считаться правовым, если позволяет предсказывать, что судьи будут в дальнейшем разрешать споры подобным образом. Таким образом, для реалистов правовые утверждения эквивалентны предсказаниям решений судов в пределах их компетенции.

(В кореньвистизме есть принцип: «корень истины в вере в право».  Существующая практика ведения дел в области права, в предельно ограниченной области и с искаженными представлениями о праве  заставляет читать выражение принципа  в обратном смысловом выражении : права нет, веры нет, истины и основания для неё тоже нет – это уже принцип существующего положения. )

В данном случае неадекватное представление об объекте правового познания способствует признанию правовыми и незаконных решений (в том числе решений за пределами компетенции суда). Кроме того, реалисты игнорируют «правило Дэвида Юма» о недопустимости выведения «должного» из «сущего». Если право – совокупность судебных решений, то оно подлежит постоянному изменению и воспроизведению
в новых решениях судов, что не позволяет осуществить предсказание. В правовой сфере имеют значение различные виды юридических предположений: «презумпции» позволяют предсказывать отдельные варианты поведения (например, презумпция невиновности, презумпция добросовестности контрагента в договоре), а «фикции» – моделировать возможные ситуации (организационно-правовые формы «юридических лиц»).

( судебные решения – элемент восстановления права  и прав, но не право. Суд может констатировать нарушение  права и прав и принимать решение о их восстановлении через применение санкций. О должном из сущего, но это же о чём говорит, что  должное может выводится из понимания состояния сущего, абстрагируясь от него и переходя не к идеальному, а желаемому, приближённому к идеальному.)

Несмотря на широкую известность реалистической аргументации в теории права и «натуралистического» проекта Б. Лейтера, его реальное применение фактически лишает юридическую науку предметной специфики и возможностей формирования эффективных методологических средств познания правовой реальности. Однако сохраняет значение социологический подход к анализу правоотношений, правовых институтов и социальных факторов, влияющих на функционирование правовой системы.

( Процесс познания, не видя объекта познания, можно вести без конца долго, даже можно сделать целой наукой или даже  формой права без него самого. Познание же сводится к стремлению понять и обосновать судейскую практику в качестве права. Социология значительно помогла всем институтам государства  удерживать население в состояние равновесия в юридическом спектре вопросов, а также развивать  показательную сторону  избирательного процесса.  Социология создала иллюзия  возможности  замещения собой общественного компонента права. )

Правовой реализм в европейских странах. Реалистические философско-правовые концепции европейских мыслителей опираются на иные методологические основания. Феномен права рассматривается в качестве одной из важнейших сфер общественной жизни, в которой воплощаются реальные потребности и моральные представления граждан.
( как характеристика образа – вполне приемлемо.)

Реалистические воззрения в немецкой философии права и юриспруденции

сохраняют определенные черты немецкой философской традиции. Наиболее значительной в данном аспекте является концепция «свободного права» Евгения Эрлиха.
Право представляет собой множество социальных явлений, не все из которых оказываются в поле зрения суда. Общество – совокупность различного рода союзов и объединений, в том числе семьи, торговых товариществ, общин, государств и т. д. Союз – исходное начало права. Поэтому все общественные отношения в концепции Е. Эрлиха являются правовыми отношениями, воплощаясь в различных источниках права. Однако помимо правовых норм и правоотношений в обществе существует мораль, оказывающая влияние на правовую сферу. Иными словами, правовое регулирование не всегда предполагает использование принуждения. Право возникает внутри союзов, воплощено в юридических фактах, которые и должен выявить судья.

( Так и не так, поверхностно.  Нам нужна определённость, мягкость и строгость образов. Право - оно не выборочное, т.е. оно затрагивает всё население, но не только  перспективой судебных решений, но и  процессом формирования и поддержания в действенном состоянии. Право формируется  в том числе под воздействие решений суда, но эти решения и сам суд прямо к праву не относятся. Нравственность и мораль являются исходными частями права – это они незримо управляют социальными отношениями, сохраняют сбалансированность  социальных отношений.)

Реалистические концепции во Франции опираются на основные положения социологии Э. Дюркгейма и философии позитивизма О. Конта. Предметом социологии, согласно Э. Дюркгейму, является изучение «социальных фактов» (юридических, моральных и др.), причем основной социальный факт – солидарность. В этом смысле объективны только коллективные представления.

(Солидарность  - это множественная позиция людей, общественная позиция, которая и формирует исходный элемент права. )

Французские правоведы и философы (Ж. Дави, А. Леви-Брюль, Ж. Гурвич) также полагали, что право выражает ценности общественного мнения, то есть то, что общество хотело бы в нем видеть. В представлениях и верованиях коллективного сознания «должное» и «сущее» едины. И потому судебная практика более объективна, нежели правовые нормы, поскольку в ней отражен коллективный опыт людей. Судья, по мнению реалистов, в большей степени руководствуется «общим мнением», а не законом. А. Леви-Брюль указывает на то, что существует множество легальных предписаний вне государственной власти, то есть государство и право не связаны друг с другом. Характерна и идея Ж. Гурвича о революции против юридического верховенства государства «внутри и вовне». Поэтому критерием правомерности человеческого поведения становится социальная солидарность, выраженная прежде всего в разделении труда и его правовом оформлении.

( Общество, институциональное общество как совокупность  общественных организаций, охватывающих всю территориальную деятельность, все сферы ее по конкретным  организациям, всё население – оно и формирует первичные , исходные и правоведные образы социального поведения, которые дополняются описаниями формализованного языка правил поведения и норм. Всё вместе и представляют права, а вот организация и процедура его защиты являются уже  процедурами  обеспечения существования действия права, к чему относится и суд)

Специфические взгляды присущи и одному из основателей «солидаризма», французскому правоведу Леону Дюги, который считал реальным только наблюдаемые явления (сознания индивидов). В этом смысле объективное право формируется спонтанно в социальных группах и представляет собой совокупность социальных норм, осознанных большинством.

 ( Как же так, вроде хорошие мысли, а сами  себе и противоречат. Что такое реальность как наблюдаемые явления сознания индивидов. Под наблюдение может попасть только поведение, а вот сознание может попасть только под объяснение, своё или стороннее.)

(Этот материал отражает лишь проектную позицию  по вопросам, рассмотренным в учебном пособий, а так как исходный материал систсематизирован, то данное обстоятельство помогло и проекту определиться со своим позициями. Спасибо авторам.)